شرحی بر مواد 637 و 638 قانون مجازات اسلامی در ارتباط با جرایم و اعمال منافی

نویسنده : مطلب شکرزاده، رئیس شعبه ششم دادگاه عمومی- حقوقی اردبیل-نقل از نشریه ماوی

سرآغاز:

اجتماعات بشری دارای طبایع مختلف و طرز تفکر و آداب و رسوم گوناگون هستند. همان‌گونه که زیبایی و زشتی مفاهیمی نسبی‌اند، به همان ترتیب هم بسیارند اعمالی که نسبت به زمان‌ها و مکان‌های مختلف نسبی هستند.

گاهی برخی رسوم و عادات در اجتماعی پسندیده و مخالفت با آن تقریباً محال می‌نماید و زمانی همان عادات منسوخ و عکس آنها مرسوم و معمول می‌‌شود. نزدیک به نیم قرن پیش در کشور ما به خیابان آمدن زنان بدون روبنده و چادر امری تقریباً غیرممکن به نظر می‌‌رسید و شاید اگر خانمی به این فکر می‌افتاد، سنگسار می‌شد؛ اما با روی کار آمدن حکومت پهلوی، این موضوع امری عادی به شمار آمد. بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و چند سالی پس از آن، قانون مجازات اسلامی در تاریخ 18 مرداد ماه 1362 به تصویب کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی رسید و احکام و مقررات ملهم از شرع مقدس اسلام در ایران به اجرا گذاشته شد.

مقصود از ذکر این مقدمه، تشخیص عفت و عصمت عمومی و شناخت جرایمی است که مخالف با آن می‌باشد. جرایم منافی عفت آثار انکارناپذیری در نابودی بنیان خانواده‌ها دارد. این‌گونه بزه‌ها بیشتر مربوط به جوانان و نوجوانان است. یکی از علل انسانی جرایم منافی عفت، احتیاج به ارضای غریزه جنسی است.

اعمال منافی عفت

منظور از عفت عمومی حدود متعارفی است که اکثریت شهروندان یک جامعه با توجه به تعالیم مذهبی، اخلاق و عرف و عادت بدان معتقدند و مجموع آنها مانند پرده‌ای روابط خصوصی و پنهانی را می‌پوشاند و دریدن این حجاب نزد اعضای آن جامعه مذموم و جرم به شمار می‌رود. این جرایم نسبت به زمان‌ها و مکان‌های مختلف، گوناگون، متفاوت و متغیرند. به عنوان مثال، عرف معمول در زمان حکومت شاهنشاهی اجازه می‌داد اشخاص با مایو کنار دریا بروند؛ اما اگر خانمی با لباس شنا به خیابان می‌آمد، مرتکب عمل منافی عفت علنی می‌شد.

در یـکـی از روزهـای تـابـسـتـان سـال 1349 یـکـی از روزنامه‌های کشور از دستگیری دو دختر که با لباس شنا به سر پل تجریش آمده بودند، به جرم جریحه‌دار کردن عفت و عصمت عمومی خبر داد، در صورتی که با همین لباس به کنار دریا یا استخرهای شنا رفتن جرم نبوده است.  ‌

 ‌در کشورهای اروپایی و آمریکایی، تقبیل و بوسیدن و در آغوش کشیدن یکدیگر در مکان‌های عمومی امری متداول است، در حالی که همین رفتار در کشور ما جرم به شمار می‌آید. ماده 210 قانون مجازات عمومی سابق نیز در این باره اشعار می‌داشت: "هرکس علناً عملی مرتکب شود که منافی عفت است و یا عفت عمومی را جریحه‌دار می‌سازد، به حبس تأدیبی از یک ماه تا یک سال یا تأدیه250 تا 500 ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد."

تعزیر چیست؟

مجازات‌های اسلامی براساس نوع جرایم به حدود، تعزیرات، دیات، قصاص و مجازات‌های بازدارنده تقسیم می‌شوند که در مواد 13، 14، 15، 16، 17 و 294 قانون مجازات اسلامی تعریف شده‌اند.

تعزیرات در لغت به معنای تأدیب و مجازات است برای مفاسد و گناهانی که در شرع برای آنها حدّ معین نشده و میزان آن با توجه به نوع گناهان و وضعیت مجرم متفاوت است.

در کتاب "فروع کافی" آمده است: "شخصی از امام صادق (ع) پرسید: تعزیر چیست؟ فرمودند: آن بسته به نظر حاکم شرع است که نسبت به گناه و شخص و قدرت بدنی او تعیین خواهد شد."

امام خمینی (ره) در جلد اول کـتـــاب "تـحــریــرالــوسـیـلــه" می‌فرماید: "کل من ترک واجباً او ارتکب حراماً فلأمام (ع) و نائب تعزیره بشرط ان یکون من الکبائر."

محقق حلی نیز در "شرایع‌الاسلام" قید کبیره بودن گناه را حذف کرده و عنوان داشته است: "هر کس به عملی آورد حرامی و یا ترک کند واجبی را، از برای امام جایز است تعزیر کردن او به آن قدر که به حدّ نرسد و تعیین آن با امام (ع) است."

قانون‌گذار در ماده 16 قانون مجازات اسلامی با الهام از فتاوای فقها و شرع اسلام تعزیر را تعریف کرده است: "تعزیر عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است؛ از قبیل حبس و جزای نقدی و شلاق که میزان شلاق باید از مقدار حدّ کمتر باشد."

جرایم بسیاری در ارتباط با اعمال منافی عفت تعزیری وجود دارد که برابر شرع قابل مجازات هستند؛ با این که در قوانین جزایی بیان نشده‌اند. البته در این خصوص میان ماده 2 قانون مجازات اسلامی و اصل 167 قانون اساسی تناقض وجود دارد. به نظر می‌رسد که اصل قانونی بودن جرم و مجازات هم در قانون اساسی و هم در قوانین جزایی و عادی مواجه با ابهام است؛ زیرا بین اصول 36 و 167 از یک سو و میان ماده 2 قانون مجازات اسلامی و ماده 289 قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری از سوی دیگر، تعارض و تناقض وجود دارد.

مطابق اصل 36 "حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد."

و به موجب اصل 167 "قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدون بیابد."

تعارض و تناقض موجود میان این مواد مشهود است. براساس این استدلال، تعدد جرایم منافی عفت قابل تعزیر در جامعه امروزی بسیار است و مطابق منابع فقهی و فتاوای معتبر و نیز مقررات شرع مقدس اسلام می‌توان این‌گونه اعمال را مجازات کرد؛ اما این رویکرد نیز مجریان قانون و مـحـاکـم را بـا اشـکـال‌هـای فـراوانـی مـواجـه کـرده است؛ به‌خصوص آن که برخی جرایم منافی عفت تعزیری که در قوانین جزایی آمده، در قالب مواد پراکنده‌ای در قانون تعزیرات و حدود مورد اشاره قرار گرفته و زمینه تشتت آرا بدین ترتیب فراهم شده است.

آیا هر عمل خلاف اخلاقی را در مورد منافی عفت بودن عمل ارتکابی می‌توان منافی عفت دانست؟

پــــاســــخ ایـــن پـــرســـش بی‌تردید منفی است. گذشته از آن، باید عملی خارجی از فاعل سربزند که عرف معمول آن را منافی عفت تلقی کند و این‌گونه امور برای حفظ نظم عمومی و اجتماعی و آسایش فردی لازم است. اگر جامعه‌ای فرض شود که در آن هیچ قید و شرطی برای تمایلات جنسی وجود نداشته باشد، چنین جامعه‌ای دچار هرج و مرج خواهد شد و اساس خانواده‌ها در آن از هم پاشیده و نسل آینده به مخاطره و اضمحلال می‌‌افتد. به عبارت دیگر، عصمت و عفت یکی از ارکان اساسی و اصلی جامعه اسلامی است و اصول اخلاقی و مذهبی توصیه شده از سوی پیشوایان و متفکران با اندرزها و اصول نسبی مبتنی بر رعایت موضوعات عفتی و عصمتی مفید این معناست. به طور خلاصه، اعمال منافی عفت مـخـالـف اخلاق نیز هستند؛ اما هر منافی اخلاقی جرم محسوب نمی‌شود.

اقسام اعمال منافی عفت

اعمال منافی عفت به دو دسته خصوصی و عمومی تقسیم می‌شوند.

جـرایـمی را که جنبه خصوصی آنها علاوه بر قبح اجتماعی‌شان، حیثیت و شرافت شخص یا اشخاص را بیشتر خدشه‌دار می‌سازند، منافی عفت خصوصی گویند و اعمالی که صرفاً جنبه حق‌اللهی داشته و یا عفت عمومی را جریحه‌دار می‌سازند، منافی عفت عمومی نامیده می‌شوند.

بـر پـایـه ایـن تـعـریف، مهم‌ترین جرایم منافی عفت خصوصی قابل تعزیر عبارتند از:

1-تقبیل یا مضاجعه بین مرد و زن اجنبی (موضوع ماده 637 قانون مجازات اسلامی)

2-خوابیدن دو مرد به طور برهنه در زیر یک پوشش (موضوع ماده 123 قانون مجازات اسلامی)

3-زنا یا لواط نابالغ

4-بوسیدن از روی شهوت (موضوع ماده 124 قانون مجازات اسلامی)

5...-

تقبیل در لغت به معنای پیش کشیدن و بوسیدن است و مضاجعه،‌ همخوابگی و خوابیدن در زیر یک جامه را گویند و نظر محقق حلی در "شرایع" نیز همین است. ماده 637 قانون مجازات اسلامی در این باره اشعار می‌دارد: "هرگاه مرد و زنی که بین آنها علقه زوجیت نباشد، مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا؛ از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا 99 ضربه محکوم خواهند شد و اگر با عنف و اکراه باشد، فقط اکراه‌کننده تعزیر می‌شود."  ‌

شایان ذکر است که این اعمال در قانون مجازات عمومی سابق جمع نبوده است.

در تشریح این ماده موارد زیر قابل بررسی است:

1-اختلاف جنسیت

2-فقد علقه زوجیت

3-تعریف عمل منافی عفت

4-مجازات

5-عنف و اکراه.

وجود اختلاف در جنسیت

ماده 637 قانون مجازات اسلامی اعمال منافی عفتی را که دو مرد یا دو زن با یکدیگر انجام دهند، شامل نمی‌شود و مربوط به مرد و زنی است که در قید نکاح یکدیگر نیستند. بر این اساس، چنانچه هر دو از یک جنس باشند، موضوع از مصادیق این ماده نخواهد بود. حال باید دید اگر یکی از دو جنس صغیر و دیگری کبیر باشد، ‌آیا عمل آنان قابل تعزیر است؟ به عبارت دیگر، آیا تقبیل یا مضاجعه با طفل صغیر نیز شامل این ماده می‌شود یا خیر؟  ‌

ظاهر ماده حاکی از عدم شمول آن است؛ زیرا در صدر آن "زن و مرد" قید شده و برابر عرف به کودکان، زن و مرد اطلاق نمی‌شود. اما این استدلال ضعیف است؛ زیرا پسر و دختر تازه‌بالغ و نوجوان را نیز عرفاً مرد و زن خطاب نمی‌کنند. به نظر می‌رسد منظور قانون‌گذار تعیین جنس بوده و نه حصر موضوع به زن و مردی که قبلاً ازدواج کرده باشند. بنابراین چنانچه مردی یک دختر صغیر را از روی شهوت ببوسد و در آغوش بگیرد، مطابق این ماده قابل تعزیر است و بدیهی است که طفل صغیر مسئولیت جزایی ندارد.

فقد علقه زوجیت

از ارکان تحقق این جرم، انجام عمل منافی عفت از سوی یک شخص نسبت به شخص دیگری است که در نکاح یکدیگر نیستند. از این رو زن و مردی مطابق این ماده مجازات می‌شوند که در قید زوجیت یکدیگر نباشند؛ والا تقبیل و مضاجعه و مانند اینها، از سوی زوجین عملی مباح است. بوسیدن محارم نیز از روی شهوت برابر این ماده قابل مجازات بوده و از عوامل مشدده به شمار می‌رود.

منافی عفت بودن عمل ارتکابی

تـعـریـفـی از اعـمال منافی عفت در قوانین جزایی و نیز در ماده مربوط به عمل نیامده و این مسئله مشکلاتی را برای محاکم به وجود آورده و موجب تشتت آرا شده است. اما عمل منافی عفت را می‌توان عملی تعریف کرد که عفت را نفی می‌کند و پاکدامنی را از میان می‌برد.

قانون‌گذار به منظور توصیف، مثال‌هایی را عنوان کرده و زنا و تقبیل و مضاجعه را از اعمال منافی عفت بر‌شمرده است؛ اما از آنجا که زنا فاقد تعزیر بوده و حد دارد، تقبیل و مضاجعه و اعمالی از این قبیل از مصادیق اعمال منافی عفت غیر از زنا تلقی شده است.

ارتکاب مضاجعه و تقبیل به سبب آن که جنبه طرفینی دارند، چه به صورت علنی و چه مخفیانه، قابل مجازات است. بدیهی است در صورتی که ارتکاب این اعمال علنی باشد، ماده 638 قانون مجازات اسلامی حاکم بر موضوع است. البته همان‌گونه که خود ماده تصریح می‌کند، مصادیق احصایی در ماده 637 حصری نیستند؛ بلکه جنبه تمثیلی دارند؛ یعنی علاوه بر تقبیل و مضاجعه، هر عملی که مغایر با عفت و عصمت افراد باشد، مشمول ماده است.

گاه ارتکاب این‌گونه اعمال با تراضی طرفین همراه است که در این صورت هر دو تعزیر می‌شوند؛ اما در برخی مواقع امکان دارد یکی از طرفین راضی به آن عمل نباشد که در این حالت می‌تواند در جایگاه شاکی خصوصی قرار گیرد. بنابراین هر عمل و اقدامی که عصمت و عفت نوع انسان را جریحه‌دار می‌سازد؛ مانند بوسیدن، لمس کردن بدن و نمایاندن آن و تفخیذ با زن بیگانه، از مصادیق این ماده می‌باشد که قانون‌گذار آنها را احصا نکرده است. البته حرف زدن و اشاره کردن با دست و تهیه مقدمات جرم و یا دعوت به فعل حرام نمی‌تواند مشمول اعمال منافی عفت شود.

مجازات  ‌

در "شرح لمعه" و همچنین به تصریح قرآن کریم، برای عمل زنا به عنوان شنیع‌ترین اعمال منافی عفت، مجازات یکصد تازیانه مقرر شده است. از آنجا که این‌گونه جرایم کمتر از حد هستند و تعزیر نباید به مقدار حد باشد، بنابراین مجازات این‌گونه اعمال تا 99 ضربه شلاق تعیین می‌شود.

عنف و اکراه

مرتکب باید قصد انجام عمل منافی عفت را داشته باشد و در این زمینه تفاوتی ندارد که عمل مذکور به منظور شهوت‌رانی صورت بگیرد یا تحقیر طرف مقابل و یا انتقام‌جویی. بر این اساس، اعمالی که از روی علم و عمد صورت نمی‌گیرند، قابل کیفر نیستند. به عنوان مثال، چنانچه مرد و زنــــــی کــــــه در اتـــــوبـــــوس ایستاده‌اند، در اثر ترمز شدید و ناگهانی آن بی‌اختیار تعادل خود را از دست داده و به روی یکدیگر بیفتند، به لحاظ فقد عنصر قصد و اختیار قابل مجازات نیستند.

در قسمت اخیر ماده مقرر شده است که اگر عمل با عنف و اکراه همراه باشد، فقط اکراه‌کننده تعزیر می‌شود. بنابراین کسی که مجبور و مکره باشد، قابل مجازات نیست؛ زیرا رکن روانی جرم مفقود است.

نکته دیگر این که عنف و اکراه عامل تشدید مجازات مرتکب نیست؛ بلکه حاکم می‌تواند به هنگام صدور حکم با رعایت سقف مجازات، حداکثر کیفر را تعیین نماید.

شایان ذکر است که قانون‌گذار عنف و اکراه را در ردیف یکدیگر آورده؛ حال آن که از نظر معنا متفاوتند.  ‌

اکراه به معنای آن است که شخص برخلاف میل و خواست باطنی خود وادار به انجام عملی شود؛ اما عنف یعنی انجام عملی با ترس به زور و قدرت. بنابراین اگر با عبارت عنف یا اکراه آورده می‌شد، در موردی که تهدید و اکراه مجوز تمکین در عمل منافی است یا خیر؟ ظاهراً از نظر شرعی تهدید به قتل مجوز قتل نیست و مشهور فقها بر پایه احادیث و روایات، تهدید و اکراه را رافع مجازات‌ دانسته‌اند.