مفهوم غیر قانونی بودن یا ناهنجاری فعل زیان بار در مسئولیت مدنی

مفهوم غیر قانونی بودن یا ناهنجاری فعل زیان بار در مسئولیت مدنی

• 5,657 مشاهده
• زمان مطالعه : 12:30
• مقالات

در این مقاله مفهوم بدون مجوز قانونی بودن فعل زیانبار بررسی شده است. منظور از قانون معنای وسیع آن است و شامل آئین نامه ها دستورالعمل هاو مقررات عرفی و حتی قواعد اخلاقی نیز می شود. پس تعدی عرفی مبنای ضمان مالی یا مسئولیت‭ ‬مدنی است و در این مساله تفاوتی بین اتلاف به مباشرت و تسبیب وجود ندارد. قرینه حالیه مانند قرینه مقالیه است لازم است از آن پیروی شود و غلبه ،عرف عام یا عرف خاص از قوی ترین قراین واماراتی هستند که می توانند کلام را توجیه کنند. با وجود این چون اضرار به دیگری از نظر شرعی و به حکم قانون مسئولیت آور است و زیانهای وارد بایدجبران گردد، برای تعیین عرفی قضیه و تعیین وجود تعدی و تجاوز به آن مراجعه کرد.

قابلیت پیش بینی ضرر در مسئولیت مدنی - مسئولیت مدنی دولت - عوامل موثر در مسئولیت مدنی - چارچوب مسئولیت مدنی داور در حقوق ایران 

بخش پایانی مقاله درباره ضابطه و معیار تجاری و تعدی است. پس از بررسی نظریه های مختلف ذکر امتیازها و انتقاد از پاره ای از آنها نظریه نوعی پذیرفته شده است. این نظریه با حقوق ایران و مبانی حقوق اسلام در ضمان مالی سازگارتراست .

مقدمه : گوناگونی افعال زیانبار و غیرقانونی بودن پاره ای ازآنها انسان در جامعه ای که زندگی می کند، همواره در حال تلاش و فعالیت است. بسیاری از این فعالیتها که اغلب برای تحصیل منفعت و دفع مضرت صورت می پذیرد، برای دیگران زیانبار است اما تقصیر محسوب نمی شوند و مرتکبان آنها هم ، چه از نظر اخلاقی چه از نظر حقوقی ، مسئول نمی باشند زیرا لازمه زندگی اجتماعی پذیرش اینگونه فعالیتها است بنابراین برای مثال رقابت مشروع لازمه زندگی اجتماعی است واز نظر حقوق و اخلاق تقصیر محسوب نمی شود پس به صرف اینکه تاجری در جوار و همسایگی تاجر دیگر به شغل تجارت اشتغال دارد، تقصیری را مرتکب نشده است هرچند که فعالیتهای وی موجب ضرر و تقلیل فروش تاجر همسایه شود و در نتیجه موجب تقلیل منافع متعار فمورد انتظار تاجر رقیب گردد. البته به شرط اینکه قصد اضرار رقیب تجاری خویش را نداشته باشد زیرا در این صورت از حق خویش سوءاستفاده نموده است و باید براساس مقررات سوء استفاده از حق جوابگوئی اعمال زیانبارش باشد(اصل چهل ق 0او0 مستفاد از ماده 132 قانون مدنی ).

به طور کلی کسانی که در مقام اعمال واجرای حق خویش هستند گاهی دیگران را در تنگنا قرار می دهند و ممکن است زیانهای مادی و معنوی هم برایشان وارد آورند. اصولا" در اجرای هر حقی برای صاحب آن امتیازی پیش بینی شده است و هر حقی اختیار و اقتداری برای صاحب آن ایجاد می کند که این اقتدار بر ضرر دیگران است در غیر این صورت ، حق مفهوم خود را از دست می دهد وبی ارزش می شود. اگر داشتن و نداشتن حق یکسان باشد باید گفت که آنچنان حقی دیگر حق نیست بنابراین نقس حق برای دارنده اش توانائی ایجاد می کند و این توانائی برای دیگران محدودیت می آورد، اگر عرف این گونه محدویتها را ضرر بداند، صاحب حق در صورت استفاده ، مسئول جبران زیان ناشی از آنه نیست زیرا اجرای حق اصولا" نباید ضمان آورباشد. در مثل نامزدی که از نامزدی پشیمان می شود، چون به موجب قانون حق بر هم زدن نامزدی را دارد(ماده 1035 قانون مدنی ) پس نباید به خاطر صرف بر هم زدن مسئول جبران خسارات طرف مقابل باشد بلکه اگر بر اثر تقصیر خودسبب ورود خسارات بر طرف مقابل شود یاباعث مغرور بشدن او گردد، مسئول است.(مفاد ماده 1036 محذوف قانون مدنی ) در عمل دلایل مدعی علیه و زیاندیده در برابر هم قرار می گیرند. قاضی به بررسی و رسیدگی آنها می پردازد و حکم مقتضی را صادر می کند. زیاندیده مدعی است و باید علاوه بر اثبات ورود زیان وجود رابطه سببیت بین فعل زیانبار و زیانهای وارده ، غیر قانونی بودن عمل فاعل زیان (مدعی علیه ) را نیز ثابت کند. برای روشن شدن مساله نخست رابطه تقصیر و غیر قانونی بودن عمل را مطالعه می کنیم و سپس عناصر غیر قانونی بودن را تجزیه وتحلیل می نماییم

 مسئولیت مدنی وکیل دادگستری در مقابل موکل - چالش های مسئولیت مدنی - تاثیر اضطرار در مسئولیت مدنی 

گفتاریکم - تقصیر و غیرقانونی بودن

پیشینه تاریخی و حقوق خارچی

از نظر تاریخی در حقوق رم قانون معروف اکویلیا(ailiuqA) که سه قرن پیش از میلاد قدرت اجرائی داشت به مساله (بدون هرگونه حقی ) و (برخلاف قانون ) بودن خسارت تاکید می کرد. نظام ژرمنی نیز بر همین مفهوم تاکید داشت اما هیچکدام از آنها وجه تمایز غیر قانونی بودن و تقصیر را به روشنی بیان نمی کردند.

در حالی که سیستم حقوقی فرانسه مفهوم تقصیر را برای بیان نامشروع بودن فعل زیانبار کافی دانسته است ومسئولیت را برتقصیر استوار می سازد، در نظام حقوقی کامن لو و حقوق آلمان بین مفهوم غیرقاهونی بون وتقصیر تفکیک قایل می شوند.(nunmad) سیستم حقوقی آلامان فقط با حفظ شیوه پذیرفته شده در حقوق رم و که قانون اکویلیا بر مفهوم غیر قانونی بودن تاکید دارد در واقع ازشرایطی یعنی (بدون هر در قانون اکویلیا موجود است به قانون ) متمایل airujni گونه حقی ) و (برخلاف شده است و سنتهای حقوق رم را حفظ کرده است .

علت این دو گانگی در این است که چون سیستم حقوقی فرانسه مسئولیت را بر پایان تقصیر بنا نهاد شده و تقصیر یعنی تجاوز از قانون یا رفتار متعارف یک انسان متعارف در همان شرایط خارجی وقوع حادثه ، بنابراین تصریح مجدد (غیرقانونی بودن ) لازم نبوده است اما در نظامهای دیگر حقوقی مانند حقوق آلمان و سویس و کامن لو و همچنین حقوق ایران که مسئولیت بدون تقصیر(مسئولیت مطلق ) را، ولو به طور استثنائی ، پذیرفته اند، اشاره به لزوم نامشروع بودن فعل لازم است .

در حقوق آلمان ، وجه تمایز بین مفاهیم نامشروع بودن (tiekgirdiwsthceR) و تقصیر(nediuhcsreV)به زمان ایرینگ (gnirehI) حقوقدان معروف آلمانی بر می گردد.اوازشرایط نوعی (عینی )evitcejbO وشخصی (evitcejbuS) غیر قانونی بودن استفاده کرده ، برای تبیین و تفهیم این معنا به ارائه مثال زیر مبادرت می ورزد: متصرف باحسن نیت (edif anob) چیزی که به دیگری تعلق دارد در یک موقعیت نوعی عمل غیر قانونی در حال یکه متصرف با سوءنیت (edif alam) یعنی یک دزد در موقعی شخصی (عمل ) غیرقانونی یعنی تقصیر قرار دارد.

اگرچه این مثال ایرینگ مورد انتقاد قرار گرفت امانویسندگان و قضات آلمانی این تفاوت را بین غیرقانونی بودن نوعی وتقصیر پذیرفتند.
این مفهوم بدون تردید در نویسندگان قانون مدنی آلمان (که در سال 1896 تصویب گردیده و در سال 1900 به موقع اجرا گذاشته شده است ) به ویژه در وضع و تنظیم ماده 823 اثر گذاشت ، آنان دراین ماده چنین مقرر داشتند: (هرشخصی که عمدا" یا از روی بی احتیاطی و به طور غیر قانونی صدمه بزند(خسارات وارد نماید) .... )

چنانکه ملاحظه می شود قانونگذار آلمانی در این ماده به صدمه غر قانونی از روی بی احتیاطی تاکید دارد.

مسئولیت مدنی مالک - مقدمه ای بر مسئولیت مدنی ناشی از ارتباطات اینترنتی 

نقش تعدی و رابطه آن با فعل زیانبار

با اینکه در افواه شایع است که در حقوق اسلامی تنها عنصر مصئولیت ، فعل زیانبار است و هرگونه فعل زیانبار مسئولیت ایجاد می کند چه اگر این گونه اعمال از ناحیه صغیر غیر ممیز و مجنون هم صادر شود، مسئولیت آور است اما با کمی دقت در مساله ومطالعه آراء و نظرات فقها و حقوقدانان اسلامی ملاحظه می کنیم که عنصر غیر قانونی بودن عمل زیانبار هم مورد توجه آنان قرار گرفته است. فقیهان اسلام برای بیان مقوصد در این زمینه از واژه تعدی و اعتدا و مشتقات آن استفاده کرده اند.

تعدی و اعتدا و عدوان در لغت به معنی ظلم ، تجاوز از حد، تجاوز کردن و گذشتن از جائی به جای دیگر، ستم و زورآوری ، سخت گیری و تجاوز چیزی به غیر خودش آمده است. فقه هم از معنی لغوی دور نیفتاده و از این واژه در معنی تجاوز( به معنی اعم کلمه ) استفاده کرده است. همچنین این واژه در معانی غصب ، تجاوز در چیری بدون اذن مالک ، اتلاف مال ، انجام کاری بدون اذن شرعی ، تجاوز از حدمماذون و .... به کار رفته است و گاهی هم این واژه را به جای تقصیر به کار می برند و آن زمانی است که کسی از شیوه متعارف در جائی که شایسته و سزاوار آن است تجاوز کند، برای مثال می گویند: او به خاطر تقصیرش در فلان کار متعدی است در نتیجه تعدی یا عتدا در این معنی در نزد فقها شامل عمد، خطا، تقصیر، اهمال ، تفریط و عدم تحرزمی گردد.

دو نظریه پیرامون تعدی

به عقیده برخی از نویسندگان در ضرر موجب ضمان شرط نیست که ایجاد کننده ضرر متعدی و متجاوز باشد یا از کار ممنوعی سرپیچی کرده باشد بلکه بر وارد کننده ضرر لازم است که آن را جبران نماید خواه با تجاوز از آن کار با انجام داده باشد یا نه 0البته مشروط بر اینکه در انجام آن کار از نظر شرعی ماذون نباشد بنابراین اگر صغیر ممیز یا غیر ممیز یا مجنون مال دیگری را تلف کند مسئولیت شخصی دارد و باید آن ار از مال خویش جبران نماید و همین طور است اگر شخص خوابیده ای بغلتد و بر روی مال دیگری بیفتد و آن را تلف کند ضامن است .

در تمامی این حالات فرقی نمی کند که اتلاف مالی دیگری از روی عمد باشد یا خطا یا شخص متخلف عامل باشد یا جاهل ، آگاه باشد یا فراموشکار، حتی برخی از فقیهان تا اندازه ای در اجرای این حکم به صورت ظاهر مساله توجه کرده اند که کودک نوزاد را هم ، اگر در هنگام تولد بر روی مال دیگری بیفتد و به آن آسیبی برساند، ضامن دانسته اند و همین طو راست شخص صرعی و .... .

اما به نظر می رسد که در این تحلیل اشتباهی رخ داده است زیرا هرگاه منظور از تجاوز و عدودن ماذون نبودن از طرف شارع باشد یا به سخن دیگر تجاوز از مقررات در مفهوم وسیع خود مورد نظر باشد، اتلاف و تسبیب با همدیگر فرقی ندارند، در اتلاف هم اگر کسی با مجوز اقنونی (اذن شرعی یا مالکی ) مال دیگری را تلف کند، ضامن نمی باشد. این اشتباه در تحلیل برخی از شارحان (المجله ) نیز دیده می شود چه در تفسیر برخی از مواد این قانون بر پایه بودن ضرر برای مسئولیت تاکید شده است و در تفسیر ماده 91 مجله که مقرر میدارد: (الجواز شرعی ینافی الضمان (یعنی جواز شرعی با ضمان و مسئولیت منافات دارد.) گفته اند: (مناط تضمنی همانا تحقق ضرر است پس هر کس ضرری را در مال دیگری ایجاد کند ضامن است خواه در ایجاد آن ضرر متجاوز باشد یا غیر متجاوز و این در صورتی است که وقوع ضرر به صورت مباشرتی (مستقیم ) باشد) چنانکه گذشت این تفسیر اشتباهاست و باید هماهنگ با عقیده برخی از فقیهان معتقد بودکه : تعدی یعنی عدم اذن شرعی یا مالکی در تمامی اسباب ضمان ( حتی در اتلاف به مباشرت )، شرط(مسئولیت ) است

البته ماه 93 مجلسه در مساله تسبیب ، مسئولیت را زمانی مستقر می داند که تعدی صورت گرفته باشد. به ظاهر در این مسئله مخالفی وجود ندارد و در توجیه آن جمعی گفته اند: ( اگر ضرر به تسبیب ایجاد شده باشد برای لزوم استقرار مسئولیت شرط است که فعل مسبب به صورت تجاوز باشد زیرا مباشر قوی تر از سبب است بنابراین برای نسبت دادن ضرر به مسبب آن لازم است که فعل اول (فعل مسبب ) از روی تعدی (تجاوز صورت گرفته باشد.

این نویسندگان برای توجیه این مطلب با آوردن چندمثال چنین نتیجه می گیرند که : (اساس ضمان در مباشرت دو چیز است : یکی فعل و دیگری ضرر ناشی از آن ، اما اساس مسئولیت در تسبیب سه چیز است : فعل ، ضرر و تجاوز.

علت تفکیک این است که مباشر، با عمل خود بدون ایجاد فاصله ، متصل و مرتبط است وتردیدی نیست که رابطه اش با ضرر قوی است وبه تنهائی برای ایجاد مسئولیت کافی است اما ارتباط نسبیب بر عکس مباشرت ، ضعیف و از عمل دور است بنابراین به عنصر تجاوز، از این جهت نیازمند است که او را تقویت نماید و فعل را به او به صورت ملموسی نزدیک ومتصل کند.

توجیه دیگر

توجیه دیگر تفکیک حکم مباشرت و تسبیب در این است که در مباشرت به روشنی ، سببیت فعل برای ایجاد ضرر، بدون نیاز به فاعل آن و قصدش ، محرز است بنابراین المز است که مباشر ضامن جبران زیانها باشد زیرا او همان کسی است که ضرر را ایجاد کرده است و نسبت دادن ضرر به وی صحیح می باشد اما در تسبیت آن چنان ظهوری برای سببیت فعل برای ایجاد ضرر نمی باشد زیرا فعل دیگری که ضرر را ایجاد کرده ، بین سبب و ضرر فاصله انداخته است و ضرر هم از فعل مسبب فاصله گرفته است. پس هرچه نسبت دادن ضرب به سبب دور شود سببیت سبب ، خفیف و ضعیف می گردد. بنابراین سزاوار نیست که چنین سببی اساسی و مبنای الزام صاحب آن بر مسئولیت باشد. در این صورت اگر به طور عادی و متعارف ضرر به او نسبت داده شود و آنچنان فعلی هم از نظر شرعی ممنوع نباشد، چه حق انجام دادن آن فعل را داشته است ، نسبت دادن مسئولیت بر او صحیح نمی باشد، پس لازم است که : آن فعل ممنوع باشد تا دلیل روشنی بر تجاوز فاعل آن شود ومسئولیت در این صورت از موجبات ممنوع بودن او بوده واز تبعات دفع اضراری که به وسیله آن (تجاوز) صورت گرفته است می باشد

نتیجه - تجاوز پایه عنصر قانونی و شرط تحقق آن است.

با وجود تلاش نویسندگان موصوف اگرچه در پاره ای از مسائل نحوه استدلال آنان پسندیده است اما نتیجه گیری ایشان با متون اسلامی و سایر مقررات واصول کلی سازگار نیست زیرا در مساله اتلاف به مباشرت نیز اگر اذن شرعی درکار باشد هیچگونه مسئولیت ایجاد نمی گردد و هیچ فرقی بین اتلاف به مباشرت و تسبیب در این مساله نمی باشد بنابراین غیر قانونی بودن فعل درتمامی مسایل وموضوعات حتی در مورد صغیر ممیز و غیر ممیز لازم است وگرنه برای مثال اگر صغیر غیر ممیز یا مجنونی کاری انجام دهد که آن کار از نظرشرعی ذاتا" یا با در نظر گرفتن یک انسان متعارف خلاف قانون درمعنای عام کلمه محسوب نشود، ولی اگر زیانی از این طریق به دیگران برسد، صغیر یا مجنون مسیولیت نخواهد داشت چرا که شخص محجور هم : (در صورتی مسئول است که عمل او نامشروع باشد این عدم مشروعیت در مورد صغیر ممیز به معنی تقصیر است اما در مورد صغیر غیر ممیز و مجنون بدین معنی است که عمل ذاتا" و نوعا" نامشروع و قابل سرزنش باشد.

بنابراین با اینکه در مساله عنصر معنوی بین اتلاف به مباشرت و اتلاف به تسبیب قابل به تفکیک شدیم وعنصر معنوی را فقط درمورد تسبیب شرط تحقق تقصیر دانستیم (البته با معیار نوعی ) اما درمورد عنصر قانونی تقصیر باید بگوئیم که هم در مورد اتلاف به مباشرت و هم در مورد اتلاف به تسبیب غیر قانونی بودن عمل در معنای عام کلمه از عناصر تشکیل دهنده تقصیر است و بدون تحقق آن تقصیر صورت نمی پذیرد.

گفتار دوم - معناو چهره های گوناگون تجاوز

معنای تجاوز یا تعدی

منظور از تجاوز و تعدی یا انحراف از رفتار اجتماعی که به فعل انسان وصف نامشروع بودن را می دهد این است که : شخص از محدوده ای که قانون به او اجازه داده است تجاوز نماید.

منظور از قانون معنای وسیع کلمه است و قانون شامل تمامی قوانین موضوعه و آئین نامه ها و دستورالعملهای اداری و دستور شفاهی پلیس نیز می گردد. قواعد و مقررات عرفی نیز در داخل قانون به معنای اعم کلمه قرار می گیرد بنابراین همانطور که نقض یک قاعده قانونی تقصیر بشمار می رود نقض قواعد عرفی نیز تجاوز محسوب می شود و در صورت زیانبار بودن مسئولیت آفرین است .

بند یکم - نقض مقررات قانونی

منظور از قانون معنای وسیع وعام آن است و شامل قانون اساسی ، قوانین عادی و تمامی آئین نامه ها نیز می گردد. بعنواث مثال زیر پا نهادت مقررات و قاعد راهنمائی و رانندگی تقصیر محسوب می شود. تذکر این نکته نیز ضروری است که : دستورالعمل کتبی و دستور شفاهی هیچگونه تفاوتی با همدیگر ندارند و اگرمامور صالح دستوری را صادر نماید، تبعثت از آن برای همه لازم است ونقض آن در بسیاری از موارد علاوه بر مسئولیت‭ ‬مدنی ، دارای مسئولیت کیفری هم می باشد. به سخن دیگر مجرد نقض قانون و زیر پا نهادن آن در معنای وسیع کمله تقصیر محسوب می شود و مسئولیت آفرین است اما مسئولیت مدنی فقط زمانی ایجاد می شود که نتیجه این تجاوز، ورود زیان به دیگران باشد وگرنه صرف تخلف ممن است در پاره ای ازموارد مسئولیت کیفی به دنبال داشته باشد نه مسئولیت مدنی ،

مسئولیت مدنی چیست و چگونه محقق می شود ؟ 

بند دوم - نقض قواعد عرف ی

الف - نظریه تکالیف عرفی

فقه عامه

نه تنها ارتکاب عمل خلاف قانون مسئولیت آور است بلکه هرفعلی که با عرف نیز مغایر باشد ضمان آور است. از نظر فقهای عامه مبنای اعتبار و حجیت عرف حدیثی است از پیامبر اکرم (ص ) با این مضمون : (ما راه المسلمون حسنا" فهو عندالله حسن ) یعنی آنچه را که مسلمانان نیکومی پندارند در پیشگاه خداوند هم نیکو وپسندیده است. ماده 26 مجله در این راستا مقرر می دارد (العاده محکمه یعنی ان العاده عامه اوخاصه تجعل حکمالاثبات حکم شرعی 0) یعنی عرف و عادات اعم از اینکه عام یا اص باشد قاعده ای را برای اثبات حکم شرعی ایجاد می نماید. در همین قانون مواد188،230،254،555،622، 829، 1415 بر مبنای ماده 36 جعل و وضع گردیده اند. مواد37تا45نیز در خصوص شرایط و عادت و بیان پاره ای از عرفهای معتبر است برای مثال در ماده 37 ملاحظه می کنیم که شیوه ورفتار عملی مردم حجت اس و لازم است که مطابق آن عمل شود: (استعمال الناس حجت یجب العمل بها) بنابراین اگر از مخالفت با آنها زیانی به دیگران برسد ضمان آور خواهد بود.

نقد برخی از فقیهان امامیه

برخی از فقیهان امامیه در صحت حدیث نبوی مذکور تردید کرده است و بر فرض صحت آن معتقدند که : هیچگونه دلالتی بر حجیت عرف و عادلت مبنی بر اینکه از نظر شرعی برای اثبات حکم شرعی هم دلیل باشد، ندارد هر امر پسندیده و نیکوئی در نزد مردم ، واقعا" یا شرعا" نیکو نمی باشد اگرچه عمل کردن به آن امر از نظر مدارا کردن و همسنگ بودن با مردم و همنوعان و هموطنان نیکوباشد.

ایشان در تبیین نظر خویش می افزایند: (عادتی که عبارت از تکرار یک عمل در نزد طایفه یا گروهی از عقلا باشد هیچگونه ارتباطی با شرع ندارد تا اینکه دلیلی برای حکمی از احکام آن باشد اگرچه نص خاصی هم در آن مورد نباشد بنابراین اگر برای مثال درباره خوردن گوشت خرگوش یا شرب نبیذ نص خاصی در میان نباشد و گروهی از مسلمانها مثل اهل برخی از قرا و بیابان نشینها به خوردن آنها عادت داشته باشند آیا می توان عادت آنها را دلیلی بر حلال بودن آنها دانست ؟

 مسئولیت مدنی پزشکان و ضمان آن - مسئولیت مدنی اصیل و وکیل 

آری ممکن است عرف وعادت قرینه صارفه ای باشد بر اینکه در موارد اطلاق احکام در مقام معاملات وکاربرد الفاظ وکلام متعاقدان برای تعیین موضوع به عرف و عادت مراجعه شود نه حکم ، برای مثال اگر عرف وعادت شهری این باشد که باربر کالا را تا در خانه حمل کند وکسی باربری را در این شهر اجیر کند، مستاجر حق ندارد که از او بخواهد تا کالا را به داخل خانه ببرد و اگر بر خلاف آن باشد یعنی متعارف این باشد که کالا تا داخل خانه حمل می شود در این صورت مستاجر حق خواهد داشت از وی چنین درخواستی نمایداگرچه در ضمن عقد، حمل کالا به داخل خانه شرط نشده باشد. پس عادت قرینه ای است بر اینکه منظور متعاقدان را از الفاظ به کارگرفته شده در عقد، تعیین کند. و شاید مساله عرف عام وخاص به این مساله برگردد و .... ایشان در توضیح ماده 45 المجله (التعیین بالعرف کالتعیین بالنص ) یعنی معین ومشخص کردن به وسیله عرف و عادت همانند معین کردن بانص است می گویند: ملاک و ضابطه تمامی مواد یاد شده به یک قاعده برمی گردد و آن قاعده عبارت است از: (قرینه حالیه مانند قرینه مقالیه است و لازم است که از آن پیروی شود و غلبه وعرف خاص یا عرف عام از قوی ترین قرائن و اماراتی هستند که می توانند کلام را توجیه کنند بنابراین هیچگونه انگیزیه ای برای زیاد کردن تعداد مواد قانونی نیست.0)

نتیجه - تعدی عرفی مبنای مسئولیت است

به نظر می رسد که نقض مقررات عرفی را باید از زاویه دیگری بررسی و مطالعه کرد، بدین سان : چون اضرار به دیگری از نظر احکام شرعی مسئولیت آور است و زیانهای وارد باید جبران گردد برای تعیین موضوع تعدی و تجاوز باید ضابطه عرفی را هم در نظر گرفت یعنی اگر چه همیشه نمی توان عرفهای موجود را دلیلی بر وجود احکام شرعی دانست زیرا عرف بد هم در میان افراد جامعه وجود دارد و این گونه عرفها نمی تواند دلیلی بر وجود احکام شرعی باشد اما در فهم عرفی قضیه و تعیین وجود تعدی و تجاوز می توان به عرف مراجعه نمود به سخن دیگر در اینجا نیز حکم قضیه ،ممنوع بودن تجاوز و تعدی به اموال و .... دیگران براساس آیات و روایات و یک حکم شرعی است اما تعیین موضوع و اینکه چه چیزی تعدی و تجاوز است به عهده عرف گذاشته شده است بنابراین حتی اگر مواردی ازنظر شرع هم حرام نباشد اما عرف مردم آن را تعدی و تجاوز بشماردضمان آور است برخی از فقهای عظام در این زمینه یم گویند (فربمامبنی الضمان علی التعدی العرفی و ان لم یکن محرما .... ) یعنی چه بسا مبنای ضمان تعدی عرفی باشد اگرچه (ارتکاب آن عمل ) از نظر شرعی حرام نباشد بسیاری از فقیهان هم تعدی و تفریط را در برخی از موضوعات (در موارد اتلاف به تسبیب ) مبنای ضمان دانسته اندبنابراین همانطور که مخالفت با مقررات موضوعه ضمان آور است ، انجام کارهای مخالف عرف هم ، اگرچه انجام آنها از نظر شرعی حرام نباشد،ایجاد مسئولتی می کند و به گفته برخی از فقیهان ضمان ومسئولیت دلالتی بر حرام بودن آن فعل نمی کند) بنابراین می توان مبنای مسئولیت را تعدی عرفی دانست .

ب : اقسام عرف از حیث منشاء

تجاوز به مقررات عرفی از نظر منشاء پیدایش این مقررات به چند دسته تقسیم می گردد: نقض مقررات عرف عام ونقض مقررات عرف خاص .

عدم رعایت مقررات متعارف در حرفه وشغل معین

صاحبان هریک از شغلها و حرفه های موجود در اجتماع ، علاوه بر مقررات قانونی حاکم بر روابط آنها، عرف و عادت مخصوصی نیز دارند که در میان افارد آن حرفه پذیرتفه شده و تا اندازه ای تکرار گردیده است که به صورت عرف وعادت در آمده است. به سخن دیگر عناصر تشکیل دهنده عرف یعنی عنصر مادی ومعنوی را، توام در بر دارد. حال اگر یکی از اعضاء همین حرفه اینگونه مقررات عرفی را رعایت ننماید مقصر شناخته می شود و باید زیانهائی راکه به علت رعایت نکردن عرف حرفه خویش به دیگری وارد کرده است جبران نماید در صورتی که هرگاه آن مقررات را رعایت می کرد، در مقابل دیگران مسئولیتی نداشت .

رعیات قواعد ومقررات عرفی فقط برای افراد آن حرفه الزامی است و اخشاص دیگر ملزم به رعایت چنین مقرراتی نیستند به عنوان مثال رعایت مقررات حرفه پزشکی برای پزشک الزام آور است و همچنین اگر ورزشکاری به عنوان یک عضو و به طور رسمی در ورزش معینی شرکت نمود باید مقررات عرفی آن ورزش را مراعات نماید و نیز هرگاه آموزگاتری دانش آموزان خود را در حد متعراف تادیب نماید، مرتکب تقصیر نشده است .

برخی از حقوقدانان گفته اند: لازم نیست عادات و رسومی که در حرفه معینی معمول است تا اندازه ای تکرار گردد که به حد یک قعده عرفی الزام آوربرسد بلکه همین مقدار که وجود آن رسم وقاعده ثابت شده باشد، کافی است ، اگر چه به حد الزام آور بودن نرسد، زیرا مجرد وجود رسم وعادت برا یاتکا واستناد به آن کافی است و این همان شیوه یک فرد متعارف است.)

باید توجه داشت که : اگر امری الزامی نباشد تجاوز از آن نباید تقصیر محسوب شود بنابراین عادات و رسوم یا صورت عرف را به خود می گیرند و الزام آور می شوند یا اینکه به موجب قواعد و ضوابط دیگری الزام آور و لازم الاتباع معرفی می گردند در غیر این صورت چون تبعیت از آنها الزامی نیست تجاوز و نقض آنها تقصیر محسوب نمی شود و ایجاد مسئولیت نمی کند بلکه فعل مباحی است که به طور معمول ترک می شود و ایجاد مسئولیت نمی کند بلکه فعل مباحی است که به طور معمول ترک می شود یا انجام می گیر و از طرف دیگر برای مثال در عرف ورزشی سایر شرکت کنندگان د رمسابقه ورزشی نیز با شرکت خود تحمل اینگونه خسارات را پذیرفته اند و به ضرر خود اقدام کرده اند به نظر می رسد که این دو نظر را نیز می توان جمع کرد و چنین گفت : وقتی وجود رسم و قاعده ای در حرفه معین ثابت شد، اعضاء آن حرفه باید آن را مراعات نمایند زیرا عضو متعارف همواره خود را ملزم به رعای رسوم حرفه خود می داند و به سبب همین رعایتهاست که رسم و عادت شکل می گیرد.

زیر پا نهادن قواعد اخلاقی - عرف عام

در اصل ، با نفس شکتسن یک قاعده اخلاقی مسیولتی مدنی ایجاد نمی شود و یکی از تفاوتهای مسئولیتاخلاقی و حقوقی این است که نقض مقررات اخلاقی مسئولیت‭ ‬مدنی ایجاد نمی کند بلکه شرمساری وجدان ومسئولیت اخروی به دنبال دراد در صورتی که یک قاعده حقوقی ، اصولا" دراین ضمانت اجرای مادی است و در صورت زیانبار بودن مسئولیت مدنی نیز به دنبال دارد. اما باید دانست که در پاره ای از موارد منشاء ضررهای وارده بر دیگری عدم رعایت مقررات اخلاقی است برای مثال در فریب داده دیگری و دادن اطلاعات دروغ ، مبنای مسئولیت ، فریب دیگری و دادن اطلاعات دروغ است که اگر این دو مرتفع گردد، مسئولیت نیز مرتفع می شود. چنانچه اطلاعات دروغ نباشد، مقصر نیست ومسیولیت هم ندارد. بنابراین ادای شهادت یک امرپسندیده است مشروط بر اینکه مطابق با واقع باشد وکذب نباشد، در غیر این صورت یا در صورت عدول از شهادت یا اثبات کذب بودن آن شخص شاهد مسئول خساراتی است که از شهادت وی بر محکوم علیه وارد شده است اگرچه احکام و مقررات مربوط به این مساله را ضمن مباحث تسبیب هم می توان ملاحظه نمود و پیرامون برقراری رابطه سببیت یا گسستگی آن سخن گفت لیکن در اینجا از این جهت مودر مطالعه قرار گرفته اند که نقض آنها(مقررات اخلاقی مانند تحمل شهادت وادای آن و .... ) تقصیر به شمار می رود و ایجاد مسئولیت می نماید.

بر عکس هرگاه شخص هدفی نیکو و خیرخواهانه داشته باشد و نیکو کارانه عمل کند مقصر نیست و در جای خویش ملاحظه کردیم که احسان از مسقطا ضمان است. از طرف دیگر چون متعارف بودن امری اگر مخالف با نص نباشد حجت است. و جواز شرعی هم با مسئولیت منافات دارد، می توان گفت که اگر کسی مطابق مقررات عرفی عمل نماید نباید ضامن باشد بنابراین آنچه که مخالف اخلاق است به طورمعمول غیر قانونی (نامشروع ) تلقی می شود و در صورت زیانبار بودن تقصیر مدنی به شمار می آید. چنانکه فریب دادن دیگران ، عدم انجام وظیفه قانونی (تفریط) دادن اطلاعات و شهادت دروغ در خصوص کسی که فاقد شرایط لازم برای استخدام است ومی خواهد در کارگاهی استخدام شوددر صورتی که سبب استخدام شدن او گردد و از این راه زیانی به کارفرما برسد، عدول نابهنگام و غیر موجه از وعده ازدواج در صورتی که موجب ورود خسارت به طرف مقابل گردد، موجب استقرار مسئولیت مدنی است. در این گونه موارد زیرپا نهادن قواعداخلاقی تعدی عرفی محسوب شده و از مصادیق نامشروع بودن فعل می باشد زیرا برای مثال شخص بر هم زننده نامزدی ( در مواردی که مشمول ماده 1036 محذوف قانون مدنی می باشد) طرف مقابل را فریب داده و او را مغرور ساخته است اگر چه چنین فردی به موجب ماده 1035 همین قانون با مجوز قانونی دست به چنین کاری یازیده است ، اما رفتار خلاف اخلاق او ک ه (فریب دادن ومغرور ساختن طرف مقابل است ، موجب مسئولیت می گردد.)

بند سوم - ضابطه ومعیار تجاوز

همانطور که گذشت ، تجاوز و انحراف از رفتار و سلوک یک شخص متعارف تقصیر محسوب می شود اما فرد متعارف و محتاط چه کسی است و میزان ومعیار آن چیست ؟ برای روشن شدن این مسایل به ترتیب تعریف متعارف و محتاط و میزان احتیاط و معیار ضابطه سنجش را، مورد مطالعه و بررسی قرار می دهیم .

یکم - شخص متعارف

شخص متعارف کسی است که در زندگی اجتماعی (ودر اعمال واقوال ) خویش معیارها و ضوابط عرف را مراعات کند. به گفته برخی از استادان :(شخص متعارف کسی است که مطابق معمول عرف عمل نماید (ماده 132 قانون مدنی ) متعارف ممن است روش یا مفهوم باشد، اولی راروش عرف و سیره عرف و به طور خلاصه عرف و نیز عرف عادت نامند و دومی را متفاهم عرف و تفاهم عرف و فهم عرف نامیده اند.)

سوم - شخصی محتاط ومعقول

به عقیده برخی از حقوقدانان مسئولیت مدنی مبتنی بر یکی از علل اساسی زیر است :

1- قصد واراده 2- مسئولیت مطلق 3- غفلت

ایشان در توضیح غفلت گفته است : (رفتار هر فرد در اجتماع نسبت به دیگران باید با کمال حزم واحتیاط و معقولانه باشد و اگر این دقت و احتیاط را از دست بدهد بدان توجه دارد و آن رارعایت می کند ... (و فرد محتاط کسی است که همواره مراتقب رفتار وحرکات خویش بوده و متوجه خط مشی خود می باشد ... ) به طور خلاصه ازآنچه ک هنقطه ضعف صفات انسانی محسوب می شود عرای است و از شرارت مسامحه محسوب می شود. زیرا، همان طورکه از ضرب المثل (هیچکس جاهل به قانون فرض نشده است ) مفهوم می شود، هر کس وظیفه دارداز وضع حقوقی قوانین مربوط به عملی که می خواهد به آن دست زندآگاه باشد و بی اعتنائی به این وظیفه نوعی مسامحه به شمار می رود.) با توجه به تعاریف و تعابیر یاد شده می توان گفت شخص محتاط و معقول کسی است که مرتکب غفلت ومسامحه (بی احتیاطی ) نشود. البته در غالب موارد شخص متعار فنیز چنین است اما اوصافی که از شخص محتاط شمرده شده در پاره ای موارد او را از شخص متعارف متمایز می گرداند. به سخن دیگر ممکن است یک شخص متعارف تمام ویژگیها و صفات شخص محتاط را، که نمی توان به صورت حصری بیان نموده ، دارا نباشد زیرا داشتن برخی از آنها از جمله صفات پسندیده وکمال انسانی است اما انتظاری است که نمی توان یکجا همه آنها را ازهمه افارد انتظار داشت قانون ایران نیز به شخص متعارف توجه داشته و ملاک و ضابطه را انسان متعارف قرار داده است (مفادمواد951و952 قانون مدنی ) نه شخص محتاط بنابارین همان طور که برخی از حقوقدانان گفته اند" (عدم رعایت اینگونه احتیاطها(یعنی احتیاط بیشتر و خارق العاده ) مسامحه نیست و در تشخیص مسامحه رعایت احتیاط متعارف ملاک است.)

البته اغلب ، این دو واژه یعنی شخص متعار فومحتاط به صورت مترادف استعمال می شوند و منظور نویسندگان در بیشتر موارد از شخص محتاط همان شخص متعارف است. بدیهی است که بدون وجود قرینه صارفه ای نمی توان مفهوم آن دو را یکی دانست ، بنابراین اگر شخص متعارف و محتاط با هم به کار روند مقصود روشن است در غیر این صورت یعنی اگر شخص محتاط جداگانه استعمال شود باید قرینه ای موجود باشد که منظور از آن شخص متعارف است .

سوم - میران احتیاط و دقت

هر یک از افراد جامعه وظیفه دارد که در رفتار خویش احتیاط و دقت را رعایت بکند به طوری که از رفتار او زیانی متوجه دیگران نگردد(لاضرر ولاضرارفی الاسلام ).

در نظام حقوقی کامن لو این وظیفه یا تکلیف زیر عنوان تکلیف دوراندیشی ومراقب (eraC fo ytuD) شناخته شده است. و چنانچه برخی از حقوقدانان گفته اند: (در تمامی موارد یاد شده (درباه اوصاف شخص محتاط ومعقول ) تلویحی از ملاک دقت در رفتار فرد (میزان دوراندیشی ) (erac fo dradnats ehT) وجود دارد اما ملاک رفتار با دقت و اختیاط کودک با شخص بالغ متفاوت است ... به همین نحو ضابطه رفتار و دقت شخص نابینا با افراد بینا نیز متفاوت است. .... شرایط و مقتضیات خاصی ممکن است موجب تغییرملاک رتفار شوند مثلا" رفتاری که تحت شرایط عای غیر عاقلانه به نظر می ،رسد ممکن است تحت شرایط و مقتضیات دیگری مثلا" مقاومت در برابر خطر عاقلانه دانست.)

علاوه بر اینها دوراندیشی واحتیاطی را که افراد معمولی در زندگی خویش معمول می دارندبا احتیاط مودر نیاز برای مشاغل وحرف خاص متفاوت است بنابراین (کسی که حرفه خاصی را که نیازمندداشتن تخصص ومهارت ویژه ای است انتخاب می کند، باید در حرفه خویش مهارتهای لازم را کسب نماید و شیوه فرد محتاط را پیشه خودکنداما لازم نیست که عالی ترین حد تخصص را به دست آورد. بلکه کافی است که مهارت یک شخص معمولی ومتعارف و کاردان را کسب نماید.

چهارم - میزان انحراف

الف - نظریه های مختلف

تا کنون به این نتیجه رسیدیم که نقض مقررات عرفی نیز اعم از اینکه آن مقررات مربوط به عرف عام یا عرف خاص باشد، تقصیر محسوب می گردد و در صورت زیانبار بودن مسئولیت‭ ‬مدنی هم ایجاد می کند در اینجا می خواهیم معیار و ضابطه تشخیص این انحراف را بررسی کنیم 0 منظور این است که آیا داوری در این مساله به وجدان شخص مقصر واگذار گردیده است ؟ یا اینکه صرف نظر از شرایط روحی و جسمی (شرایط داخی ) او، کاری را که انجام داه است با رفتارانسان معقول و متعارف برای مثال یک مهندس یا پزشک متعارف یا .... می سنجد و به شخصیت مقصر در حین انجام عمل توجه نمی کنند. پس در اینکه تجاوز باید با چه معیار و ضابطه ای سنجیده و تعیین شود، اختلاف وجود دارد، عده ای معیار را شخصی می دانند و گروهی دیگر نوعی 0 اکنون درباره این دو نظریه معروف سخن می گوئیم و به نقد وبررسی آنها می پردازیم .

نظریه یکم - تقصیر یک مفهوم شخصی است

بر اساس این معیار که به معیار شخصی یا ذاتی معروف است برای تمیز تقصیر به حال عادی ومتعار فخود شخص توجه می شود نه به ذات و نفس تجاوز بلکه این وجدان شخص مقصر است که کاری را خلاف عرف وعادت می بیند و ناپسند می شمار بنابراین هر اندازه درجه آگاهی و تمیز شخص بیشتر باشد لغزشهای کوچک او تقصیر محسوب می شود در صورتی که اگر به جای او یک شخص معمول یا پائینتر از آن بود همان اعمال نسبت به او تقصیر به شمار نمی آمد. چنانکه برخی از حقوقدانان گفته اند: درمقیاس عادی و متعارف باشد باید همان اندازه انحراف داشته باشد تا مقصر قلمداد شود بدین سان ضابطه شخصی با عدالت سازگارتر است. زیرا هر کسی چوب گناه خویش را می خورد و میزان انحراف و تجاوز هر کسی با آگاهی و تمیزخودش سنجیده می شود و بین مسئولیت حقوقی واختلاقی هم ارتباط مستقیمی بر قرار می گردد و هیچکسی مرتکب تقصیر حقوقی نمی شود و مگراینکه اسحسا کند که : مرتکب تقصیر اخلاقی شده است و وجدان و ضمیرخودش او را بدین امر راهنمائی کند واز تقصیرش آگاه سازد تا اینکه ارتکاب تقصیر برایش قطعی و مسلم گردد.

اعتقاد از نظریه شخصی

نظریه شخصی دارای یک عیب ذاتی است چه اولا" : یک معیار دقیق و منضبطی نیست زیرا وجدان شخص و نیروی تمیز او، یک امر مخفی و پوشیده ای است که بر اختلاف افراد متفاوت است و حقوق وسایل و ابزار کشف واکنشهای وجدانی افراد را در اختیار ندارد.
ثانیا": با در نظر گرفتن این ملاک مسئولیت اشخاص دقیق وبا وجدان سنگین تر از افراد لاابالی و بی مبادلات خواهد شد.

ثالثا": باید توجه داشت که در اینجا مساله ضرر و جبران آن مورد نظر است نه مجازات شخص مقصر و مسئولیت مدنی کیفری رانباید با همدیگر به اشتباه گرفت .

بنابراین جمعی به جای معیار شخصی ، معیار و ضابطه دیگری که که به معیار نوعی معروف است و یک معیار موضوعی است پیشنهاد کرده اند.

نظریه دوم - تقصیر دارای مفهوم نوعی است (مفهوم نوعی یا موضوعی تقصیر)

برای بر طرف کردن انتقادهای وارد بر نظریه شخصی بسیاری از حقوقدانان معیار نوعی را پذیرفته اند. اینان شخص متعارفی را که نه بسیار محتاط است و نه بسیار مهمل و بی احتیاط بلکه یک شخص متعادل و متعارف است به عنوان الگو در نظر می گیرند. در حقوق رم چنین شخصی به پدر خوب خانواده معروف بود. مطابق این معیار انسان زمانی مقصر قلمداد می شود که در رفتارش ، رفتار یک انسان متعارف را به کار نبندد و مقتضای متعارف بودن این است که هرگاه شخصی مهارت کافی و لازم برا یانجامامری را ندارد نباید به آن کار دست یازد برای مثال بدون گواهینامه ، رانندگی نکند و در صورت لزوم با استفاده از عینک و .... اقدام به رانندگی نماید.

همانطور که گذشت : رفتار شخصی که فعل زیانبار از او سرزده است با رفتار شخص معارف سنجیده می شود. اگر در مقام مقایسه ،فعل انجام شده با فعل یک انسان متعارف برای مثال یک مهندس یا پزشک متعارف یا .... می سنجند و به شخصیت مقصر در حین انجام عمل توجه نمی کنند. پس در اینکه تجاوز باید با چه معیار و ضابطه ای سنجیده و تعیین شود، اختلاف وجود دارد، عده ای معیار را شخصی می دانند و گروهی دیگر نوعی 0 اکنون درباره این دو نظریه معروف سخن می گوئیم و به نقد وبررسی آنها می پردازیم :

نظریه یکم - تقصیر یک مفهوم شخص سایت

براساس این معیار که به معیار شخصی یا ذاتی معروف است برای تمیز تقصیر به حالت عادی و متعارف خود شخص توجه می شود نه به ذات ونفس تجاوز بلکه این وجدان شخص مقصر است که کاری را خالف عرف وعادت می بیند و ناپسند می شمارد بنابراین هر اندازه درجه آگاهی و تمیز شخص بیشتر باشد لغزشهای کوچک او تقصیر محسوب می شود در صورتی که اگر به جای او یک شخص معمولی یا پائین تراز آن بود همان اعمال نسبت به او تقصیر به شمار نمی آمد. چنانکه برخی از حقوقدانان گفته اند: در مقیاس شخصی به تجاوز از زاویه شخص متجاوز نگاه می کنیم بنابراین اگر یک شخص عادی ومتعارف باشد باید همان اندازه انحراف داشته باشد تا مقصر قلمداد شود بدین سان ضابطه شخصی با عدالت سازگارتر است. زیرا هر کسی چوب گناه خویش را می خورد ومیزان انحراف و تجاوز هر کسی با آگاهی و تمیز خودش سنجیده می شود و بین مسئولیت حقوقی واخلاقی هم ارتباط مستقیمی برقرارمی گردد و هیچکسی مرتکب تقصیر حقوقی نمی شود مگر اینکه احساس کند که : مرتکب تقصیر اخلاقی شده است و وجدان وضمیر خودش او را بدنی امر راهنمائی کند وازتقصیرش آگاه سازد تااینکه ارتکاب تقصیر برایش قطعی ومسلم گردد.

اعتقاد از نظریه شخصی

نظریه شخصی دارای یک عیب ذاتی است چه اولا" : یک معیار دقیق و منظبطی نیست زیرا وجدان شخص و نیروی تمیر او، یک امر مخفی و پوشیده ای است که بر اختلاف افراد متفاوت است و حقوق وسایل و ابزار کشف واکنشهای وجدانی افراد را در اختیار ندارد.
ثانیا" با درر نظر گرفتن این ملاک مسئولیت اشخاص دقیق و با وجدان سنگین تر از افراد لاابالی و بی مبادلات خواهد شد.

ثالاث " باید توجه داشت که در اینجا مساله ضرر و جبران آن مورد نظر است نه مجازات شخص مقصر و مسئولیت مدنی وکیفری را نباید با همدیگر به اشتباه گرفت .

بنابراین چمعی به جای معیار شخصی ، معیار و ضابطه دیگری راکه به معیار نوعی معروف است ویک معیار موضوعی است پیشنهادکرده اند

نظریه دوم - تقصیر دارای مفهوم نوعی است (مفهوم نوعی یاموضوعی تقصیر)

برای برطرف کردن انتقادهای وارد بر نظریه شخصی بسیاری از حقوقدانان معیار نوعی را پذیرفته اند. اینان شخص متعارفی راکه نه بسیار محتاط است و نه بسیار مهمل و بی احتیاط بلکه یک شخص متعادل و متعارف است به عنوان الگو در نظر می گیرند. درحقوق رم چنین شخصی به پدر خوب خانواده معروف بود. مطابق این معیار انسان زمانی مقصر قلمداد می شود که در رفتارش ، رفتار یک انسان متعارف را به کار نبندد و مقتضای متعارف بودن این است که هرگاه شخصی مهارت کافی و لازم برای انجام امری را ندارد نباید به آن کار دست یازد برای مثال بدون گواهینامه ، رانندگی نکند ودر صورت لزوم با استفده از عینک و .... اقدام به رانندگی نماید.
همانطور که گذشت : رقتار شخصی که فعل زیانبار از او سرزده است با رتفار شخص متعرا فسنجیده می شود. اگر در مقام مقایسه 0 فعل انجام شده با فعل یک انسان متعارف هماهنگ باشد، تقصیری رخ نداده است ، در نتیجه مسئولیت محقق نمی شود، اما اگر در مقایسه با شخص متعارف تعدی و تجاوز صورت گرفته باشد، آنچه که از فاعل سر زده است تقصیر به شمار می آید، خواه مرتکب فعل در رفتارهای خویش شخص با توجه و بسیار محتاط باشد یا اینکه یک شخص لاابالی و بی مبالات باشد. این همان چیزی است که از تمام مردم خواسته شده و مورد انتظار است و رفتار آنان نیز با این مقیاس محرد مقایسه می شود و مورد مواخذه قرار می گیرند. بنابراین باید خودشان را به حدی از آگاهی و تمیز برسانند که ، متعارف آنها، دارای آن آگاهی و تمیز است البته هر چه از این حد بگذرند و تمیز بالاتری را کسب کنند چه بهتر اگر از این حد اعتدال تنزل کنند، نقصان وکمبودی است برآنها .... )

ب - حقوق تطبیقی

حقوق اسلام

معیار نوعی با مقررات و قاعد پذیرفته شده در حقوق اسلام سازگارتر است زیرا، چنانکه گذشت ، فقیهان اسلام مبنای ضمان را تعدی عرفی دانسته و در بسیاری از مسائل آن را به عنوان ضابطه پذیرفته اند. از طرف دیگر مقررات مربوط به مسئولیت مدنی از نظر احکام اسلام ، وضعی هستند که تقسیر شخصی در آنها مبنای مسئولیت نمی باشد. بعضی از نویسندگان معاصر نیز با نقل نظرات فقهای اسلام معتقدند که : (تقصیر مفهوم نوعی و اجتماعی دارد و باید جدای از شخصیت خطاکار مورد بررسی قرار گیرد. دیگر قابلیت انتساب تقصیر در زمره شرایط مسئولیت قرار داده نمی شود.

قانون مدنی هم به پیرور از فقه اسلامی ضمن مواد951،952و953 به ویژه ماده 1216، داوری درباره تقصیر را با معیار و نوعی پذیرفته است. زیرا در این مواد به شرایط جسمی و روحی مقصر توجهی نشده است. معیار تمیز خطا نیز داوری عرف است .

حقوق فرانسه

در حقوق قدیم فرانسه ، حقوقدانان با الهام از قاعده معروفی که در حقوق رم تحت عنوان پدر خوب خانواده موجود بود معیارنوعی را پذیرفته بودند و تدوین کنندگان قانون مدنی هم این مفهوم را در وضع 1137 و محلوظ داشتند. همان طور که در بررسی تعاریف مختلف حقوقدانان فرانسوی از تقصیر دیدیم 0 مازوها و تنک معیار تقصیر را یک معیار نوعی (برون ذاتی ) می دانند بنا به گفته برخی از حقوقدانان (مفسران قوانین مخصوصا" قانون 1968 فرانسه بر این عقیده اند که مفهوم تقصیر در این قواینین مفهومی کلی وبرون ذاتی است و حقوقدانانی که رتفار ناشی از تقصیر را منشاء مسئولیت می دانند برای این نوع قوانین تفسیری مضیق قائلند.) با وجود این در فرانسه ، مفهوم شخصی تقصیر هم طرفداران جدی دارد به طوری که در غالب کشورهای عرب زبان که مقررات مسئولیت مدنی فرانسه را پذیرفته اند، نیز طرفداران نظریه شخصی تقصیردراکثریت قرار دارند.

نظام کامن لو

در نظام کالو نیز در خصوص ضابطه تجاوز در معیار موجوداست :

1- معیار نوعی (eviceejbo)و 2- معیار شخصی (evitcejbuS) حقوقدانان انگلیسی و گاه آمریکائی هم دو ضابطه را مورد نقد و بررسی قرار داده اند.آنها می گویند: اگر ضابطه شخصی ملاک عمل قرار بگیرد، باید رفتار زیانبارشخص را با رفتار خودش سنجید که این امر خود موجب بروز مشکلاتی خواهد شد، بنابراین تمایل خویش را بر پذیرش معیار نوعی ابراز داشته اند. براساس معیار نوعی بایدرفتار فاعل زیان را با رفتاریک شخص معقول ومنطقی (nam elbanosaer ehT) سنجید.

از طرف دیگر می گویند: یک شخص معقول ومنطقی به هیچ کاری اقدام نمی کند مگر اینکه مهارتهای لازم را ک لازمه آن است ، فرا گیرد همیشه مراقب و مواظب اعمال و رفتار خویش است ، به شرایط و اوضاع واحوال قضیه توجه دارد، معتدل و مراتب بوده و موازین اخلاقی را هم رعایت می کند.

ج - مزایای نظریه منتخب

فرمش وانعطاف پذیری معیار نوعی

طرفداران نظریه نوعی آن را به نحو مطلق ومجردارائه نکرده اند بلکه به نظریه خویش طبیعت انعطاف پذیری را اعطاء کرده اند:گاهی شرایط خارجی و گاه برخی از شرایط داخلی و زمانی بعضی از شرایط را به طور نسبی مد نظر قرار داده اند.

نادیده گرفتن شرایط داخلی رعایت شرایط خارجی در اندازه گیری و تشخیص تقصیر

چنانکه گفته شد، معیار و ضابطه تشخیص تقصیر، رفتار شخص متعارف است و به شرایط و اوضاع و احوال داخلی شخص متجاوز توجه نمی شود بلکه به کلیه شرایط خارجی و عمومی که عمل شخص را در بر می گیرند عنایت می شود.

منظور از شرایط داخلی ، اموری هستند که به خود شخص متجاوز (مقصر) مربوط می شوند و با او پیوند و وارتباط دارند و به طبیعت او برمی گردند، بدین سان عصبانی بودن ، سردی مزاج ، نزدیک بینی ، مریضی ، سن (بچگی ، جوانی ، پیری )، جسن (زن ومردبودن ،حالت اجتماعی (روستائی و شهری و .... )و شغل (وکیل و پزشک و .... _) ومانند آنها تاثیری در اندازه گیری تقصیر ندارند بنابراین در اندازه گیری تقصیر به اینکه راننده زن بوده ، بر اعصابش تسلط نداشته یا روستائی بوده ، نمی توانسته در شهر رانندگی بکند و .... توجه نمی شود بلکه فقط به رتفار یک راننده متعارف که دارای درجه متوسط و متعارفی از تمیز و آگاهی است با در نظر گرفتن شرایط واوضاع و احوال خارجی که در حین رانندگی او را احاطه کرده است ملاحظه می شود.

منظور از شرایط خارجی آن اوضاع واحوال و پوششهای خارجی است که در هنگام حدوث و ووقع فعل زیانبار شخص مقصر را دربرمی گیرند

این شرایط عبارتنداز : شرایط زمانی ومکانی و تعلق فاعل زیان به گروههائی از جامعه ، بنابراین شب و روز بودن ، وضع محل حادثه ، شلوغی و خلوتی راه و مه آلود و بارانی شدن آن مورد توجه قرار می گیرد بنابراین رفتار یک راننده را با یک راننده متعارف در همان شرایط زمانی و مکانی می سنجند زیرا اینها شرایط کلی و عمومی هستند که همه افراد را در بر می گیرند و شخص متعارفی که رفتار او را مقیاس و ضابطه اندازه گیری در تقصیر قرار می دهند باید به طور مجرد ومجزا از شرایط داخلی (و بدون ملحوظ داشتن اینگونه شرایط) اما با در نظر گفرفتن شراط خارجی که در هنگام وقوع حادثه زیانبار او را در بر گرفته است ، مد نظر قرار بگیرد و مهمترین شرایط عمومی خارجی ، شرایط مانی و زمانی وقوع حادثه است .

به عقیده برخی از حقوقدانان هر یک از شرطهای سه گانه داخلی (سن و جنس و حالت اجتماعی ) که د راندازه گیری تقصیر مدنظر قرار نمی گیرند، ممکن است در پاره ای از موارد نسبت به برخی از افراد بعنوان شرط خارجی تلقی شود و در اندازه گیری تقصیر موثر باشد، پس یک شرط ممکن است نسبت به چیز معینی شرط داخلی شخصی باشداما نسبت به چیز دیگری به یک شرط خارجی مبدل گردد.

نسبی بودن برخی از شرایط

چنانچکه گفته شد، برخی از شرایط در پاره ای از موارد یک شرط داخلی و در پاره ای از موارد دیگر یک شرط خارجی محسوب ضابطه این امر هم ، بستگی و ارتباطی است که شرط مورد نظر با فعل انجام شده دارد، بنابراین اگر کسی با در نظر گرفتن شرایط عادی ومتعارف به رانندگی بپردازد، شرایط و اوصافی از قبیل پزشک بودن ، زن و مرد یا .... تاثیری در اندازه گیری تقصیر نخواهد داشت زیرا راننده بودن منحصر به این افراد نمی باشد، برای مثال چون صفت پزشکی ارتباطی با رانندگی ندارد پس یک شرط داخلی محسوب می شود وهمین طور است صفت وکیل بودن ، زن و .... یعنی اگر بگوییم این راننده مرتکب تقصیر شده است باید رفتار او را با یک راننده متعارف بسنجیم ، بر عکس اگر فعل انجام شده از جمله اموری باشد که درباره آن از پزشکان سئوال می کنند(و مخصوص حرفه پزشکی است ) در این صورت صفت پزشکی یک شرط خارجی محسوب می شود و در اندازه گیری و تشخیص تقصیر ملاک عمل قرار می گیرد و بدین سان ، معیار و ضابطه مورد نظر در اندازه گیری رفتار شخص متعارف از همان گروه و طبقه (صنف و حرفه خاص )ای است که شخص مقصر به آن تعلق دارد به سخن دیگر یا در نظر گرفتن عرف خاص هرگروه ممکن است سرطی خارجی به شمار می رود در صورتی که همان شرط نسبت به دیگران ، یک شرط داخلی است که در اندازه گیری و تشخیص تقصیر مدنظر قرار نمی گیرد

مراعات برخی از شرایط داخلی

در حقوق برخی از کشورها، برخی از شرایط از قبیل سن وعقل با اینکه در واقع از شرایط داخلی هستند اما با در نظر گرفتن مقررات موجود در آن کشورها، شرط خارجی به حساب می آئند و در اندازه گیری تقصیر مورد ملاحظه قرار می گیرند. برای مثال در مسئولیت صغیر غیر ممیز یا دیوانه سن و عقل را که اصولا" بایدیک شرط داخلی محسوب می شدند و مورد توجه قرار نمی گرفتند، شروط خارجی به شمار آورده ، در تحقق مسئولیت موثر ندانسته اند و بدین سان آنان را تحت شرایطی مسئول قرار داده اند. البته ویژگیهائی چند نیز برای این نوع مسئولیت قائلند و آن را مسئولیت خفیف ، احتیاطی واختیاری می دانند.

اخلاق

قواعد ومقرارت اخلاقی نه تنها انسانها را از اضرار به دیگران باز می دارند بلکه آنان را از بدخواهی و قصد بد نسبت به دیگران نیز منع می کنند. به عقیده برخی از حقوقدانان چون در یک زندگی اجتماعی تحرز و دوری جستن از اضرار به دیگران در همه حال اجتناب ناپذیر و غیر ممکن است زیرا مقتضای زندگی انسانی همین است بنابراین اسنانها بر صبور بودن بر این گونه زیانها توصیه شده اند و به همین خاطر است که خداوند متعال انسانها را ظلوم و جهول می نامد.

بنابراین نه تنها کار خلاف قانون و خلاف عرف (عرف عام وعرف خاص ) تقصیر محسوب می شود و تحت شرایطی مسئولیت‭ ‬مدنی ایجادمی کند بلکه کار خلاف اخلاق هم تقصیر است ومی تواند مسئولیت آفرین باشد. به سخن دیگر کاری را که مرتکب فعل انجام می دهد باید به نوعی غیر مشروع باشد وگرنه انجام کار مباح اعمال حق نباید ضمان آور باشد مگر اینکه صاحب حق از ان سوءاستفاده نماید. (thgir esuba) از طرف دیگر معاذیری وجود دارد که وصف غیرقانونی بودن تقصیر را می زدایند و به آن رنگ و بوی قانونی می دهند و خوانده را از مسئولیت معاف می کند و در سایر موارد یعنی درآنجا که شخص با انجام دادن کار خلاف اخلاق و نقض قواعد اخلاقی موجب ایراد ضرر بر دیگران می شود، مسئول می باشد.

نویسنده : دکتر سید مرتضی قاسم زاده

منبع : معاونت حقوقی و امور مجلس

کسر خدمت برای سربازان ساعی     رای شماره 23 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال نامه شماره 93532-9 11 1390 مدیر کل حمایت از پایداری و بیمه بیکاری وزارت تعاون

پست های مرتبط