بررسی موانع حقوقی ارجاع اختلافات در قراردادهای دولتی به داوری-قاسم درخشانفرد

• 8,157 مشاهده
• زمان مطالعه : 25:45
• مقالات

بررسی موانع حقوقی ارجاع اختلافات در قراردادهای دولتی به داوری

چکیده :

حل و فصل اختلافات در قراردادهای اداری از طرق مختلف صورت می پذیرد که به استناد اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آئین دادرسی مدنی احتیاج به تصویب هئیت وزیران و بنا به لزوم اطلاع و یا تصویب مجلس شورای اسلامی دارد . مراجع حل اختلاف به دو دسته تقسم می شوند : مراجع غیر قضایی و مراجع قضایی .

شرایط و آئین جرح داور - وقتی که داور برای رفع اختلافات تعیین می شود - چارچوب مسئولیت مدنی داور در حقوق ایران - عدم اعلام نظر داور در مهلت مقرر - نحوه اجرای رای داور 

مراجع غیرقضایی ، اینگونه مراجع که به اختلافات طرفین در قراردادهای اداری رسیدگی می کنند عموماً نهاد ها و اشخاصی هستند که بر اساس خواست و توافق طرفین شروع به رسیدگی می کنند که شامل مراجعی که در شرایط عمومی پیمان پیش بینی شده می شوند و یا از طریق نهاد داوری انجام می پذیرند هستند .

مراجع قضایی ، به استناد ماده یک قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1370 کلیه دعاوی حقوقی ناشی از قراردادهای اداری در صلاحیت محاکم عمومی است و رسیدگی به آن ها به مانند دعاوی اشخاص حقیقی حقوق خصوصی علیه یکدیگر تابع تشریفات قانونی مذکور است . در حقوق اداری ایران هر چند که دیوان عدالت اداری مرجع صالح برای رسیدگی به دعاوی علیه دولت است اما دیوان به دعاوی ناشی از قراردادهای استخدامی مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری و مقررات خاص استخدامی رسیدگی می کند .  

داوری در آیین دادرسی مدنی - انتقال شرط داوری - تمامی دادخواست های طلاق باید به داوری ارجاع شود 

حل و فصل اختلافات به وجود آمده در قراردادهای اداری از طریق داوری نمی تواند به معنای همزمانی و مقارنت انعقاد قرارداد و تصویب هیات وزیران به عنوان شرط صحت قرارداد باشد ـ که صد البته امری محال است ـ چون من بعد باید هیات وزیران کلیه کارهای تخصصی و سازمانی خود را در کلیه سازمان ها و وزرات خانه کنار گذارده و صرفا روزانه به تصویب هزاران مصوبه در خصوص ارجاع امر به داوری بپردازد .

مقدمه :

دادگاه ها مرجع حل و فصل اختلاف به خاطر قراردادهای منعقد شده بین افراد هستند . از سوی دیگر، مراجعه به دادگاه امری هزینه بر است ، چرا که فرایند آغاز و ارائه دادخواست تا منتهی شدن آن به صدور رأی قطعی سبب می شود که زیان دیده برای احقاق حقوق خود هم هزینه و هم وقت صرف کند .                                             

به بیان ساده تر، در صورت اثبات حق در دادگاه و اجرای آن ، درصد قابل توجهی از حقِ اجرا شده صرف اثبات و اجرای آن حق شده است . از این رو نظام های مختلف حقوقی از جمله نظام حقوقی ایران ، نهاد داوری را برای حل و فصل برخی از اختلافات افراد پیش بینی کرده است . البته همه دعاوی از جمله دعاوی کیفری و دعاوی مربوط به طلاق ، قابلیت ارجاع به داوری ندارد.  نهاد داوری در نظام حقوقی ایران چندان کارآمد نیست و ابهاماتی دارد ، در برخی موارد هزینه های آن بیشتر از هزینه ارجاع دعوا به دادگاه تمام می شود . و در خصوص داوری در قراردادهای دولتی مشکلاتی در فرآیند اجرای آن وجود دارد ، چه هنگام تنظیم قرارداد و یا  پس از بروز اختلاف که قانونگذار استفاده از داوری را منوط به تصویب هیأت وزیران نموده است .

در بیشتر مواقع در روند اجرای قرارداد و انجام تعهدات ممکن است اختلافاتی از جهت تفسیر یا نحوه انجام کار و غیره بین طرفین بوجود آید که ادامه کار را با مشکل مواجه کند . به همین دلیل طرفین در متن قرارداد با درج ماده ای تحت عنوان حل اختلافات یا داوری نحوه حل اختلاف و ارجاع به داوری را مشخص می کنند . به طور کلی حل اختلاف و رفع خصومت با دادگاه است اما مطابق ماده 455 قانون آئین دادرسی مدنی طرفین می توانند اختلافات خود را از طریق داوری حل و فصل نمایند .

افتتاح اولین کانون داوری کشور -  حذف تشریفات در فرآیند داوری با اجرایی شدن این طرح - قانون داوری تجاری بین المللی 

فصل اول ـ مبانی و مستندات :

مبحث اول ـ تعریف داوری :

تعریف داوری: به طور ساده می توان داوری را چنین تعریف نمود ، حل اختلاف یا اختلافات با توافق طرفین دعوا به وسیله شخص یا اشخاصی ، قبل یا بعد از بروز اختلاف و بدون رعایت تشریفات آئین دادرسی حاکم بر دادگاه . بدین ترتیب با تراضی طرفین قرارداد و یا طرفین دعوا می توان یک و یا چند نفر را به عنوان داور معین نمود تا در صورت بروز اختلاف ، این داور یا داوران بتوانند در اختلاف پیش آمده دخالت کرده و نسبت به آن رأی صادر نمایند .1

مبحث دوم ـ تاریخچه نهاد داوری در ایران :

پیشینه اندیشه حل و فصل دعاوی از طریق نهادهای سازشی و داوری در قوانین مصوب را می توان اولین بار در قانون حکمیت اجباری 1306 دید ، که در سالهای 1308 و 1313 مقررات آن اصلاح گردید . البته در قانون موقتی اصول محاکمات حقوقی سال 1290 نیز این اندیشه را می توان ملاحظه نمود . بموجب نهاد « داوری » مندرج در این قانون ، بخشی از صلاحیت قضایی محاکم را بطور محدود به قضات خارج از حوزه اقتدار حاکمیت ، تفویض می گردید .

بموجب یکی از فصول قانون مزبور ، در صورت بروز اختلاف بین اشخاص ، آنان می توانستند بموجب « قرارنامه » که ضمن عقد لازم تنظیم می گردید ، حکمیت در آن منازعه را به یک یا چند نفر به عده طاق واگذار کنند .

چون این مقررات اختیاری بود ، لذا بمنظور رفع تراکم امور دادگاهها و حل و فصل سریع دعاوی ، قانون حکمیت اجباری در 29 اسفند سال 1306 به تصویب رسید .

آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 نیز در بردارنده مقررات مفصل و نسبتاً جامعی در خصوص داوری بوده است (623 تا 680 ) .

این روند ادامه داشت تا اینکه در تاریخ 18/2/1344 قانون تشکیل خانه انصاف به تصویب مجلس شورای ملی رسید . بموجب ماده یک این قانون ، بمنظور رسیدگی و حل و فصل اختلافات میان ساکنان روستاها ، شورایی بنام خانه انصاف برای یک یا چند ده تشکیـل می گردید و مرکب بـود از معتمدین محـل که از طـرف ساکنـان حوزه خانه انصاف برای مدت سه سال انتخاب می شدند . با توجه به موفقیت خانه انصاف در آن زمان ، این انگیزه بوجود آمد که در شهرها نیز نهادی مشابه خانه انصاف تشکیل و ایجاد شود . از این روی ، قانون تشکیل شورای داوری به تاریخ 9/4/1345 به تصویب رسید . حوزه صلاحیت این شوراها ، مربوط به شهرها بود . در هر دوی این قوانین ، اصل بر انتخابی بودن اعضا و فاقد تشریفات دادرسی و مجّانی بودن رسیدگی به حل و فصل سریع دعاوی و ایجاد سازش بین طرفین دعوا بود .

در تاریخ 20/1/1348 قانون اصلاح بعضی از موارد قانون تشکیل شورای داوری تصویب شد . بموجب این قانون وزارت دادگستری می توانست با توجه به حجم کارهای شورای داوری ، قبل از پایان دوره برای تغییر مدت نسبت به تشکیل شورای داوری دیگری اقدام نماید . این شورا هم در امور مدنی و هم در امور کیفری صلاحیت رسیدگی داشت .

در تاریخ 21/3/1356 قانون جامع تری برای حل و فصل سازشی دعاوی ، بنام قانون شورای داوری به تصویب رسید . این شورا در کلیه اختلافات سعی می نمود موضوع را با سازش خاتمه دهد ، و با تصویب این قانون ، قانون تشکیل شورای داوری مصوب 1345 و اصلاحی آن مصوب 1348 ملغی گردید . بموجب این قانون ، شورای داوری تا وقوع انقلاب اسلامی در سال 1357 به حل و فصل دعاوی می پرداختند .

تأسیس « خانه های انصاف » و « شورای داوری » قبل از انقلاب اسلامی ، در حقیقت گامی در جهت سهیم نمودن مردم در حل و فصل دعاوی بود . پس از وقوع انقلاب اسلامی و با تأسیس سازمان قضایی جدید، مسئولین دستگاه قضایی ، با طرح این امید در افکار عمومی که در کلیه شئون قضایی از مجتهدین جامع الشرایط بعنوان قاضی استفاده خواهد شد ، نه تنها دو نهاد قضایی ـ مردمی « شورای داوری » و « خانه انصاف » را بکلی تعطیل نمودند ، اعتبار داوری نیز به دلیل آنکه داور یا داوران اغلب فاقد شرایط اجتهاد بودند ، تا مدتها مورد تردید قرار گرفت .

البته طبق اصل 139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران می باشد و باید به اطلاع مجلس رسانده شود . در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس برسد .

با تصویب لایحه قانون تشکیل دادگاههای عمومی مصوب 1358 و بموجب ماده 15 آن ، صلاحیت مقرر در قانون شورای داوری مصوب 1356 به دادگاههای صلح واگذار شد . ولی قانون تشکیل خانه انصاف بدون اینکه توسط قانونی نسخ گردد ، در زمره قوانین متروک درآمد .

ایران پس از پیروزی انقلاب اسلامی : بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ، داوری الزامی تا قبل از تصویب قانون برنامه سوم توسعه جایگاهی نداشت . مقررات داوری اختیاری مندرج در مواد 632 تا 680 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1381 با وجود تردیدهایی در مشروعیت این نهاد ، کماکان به قوت خود باقی بود .

در قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 نهاد « قاضی تحکیم » مورد شناسایی قرار گرفت . مطابق ماده 6 آن : « طرفین دعوی در صورت توافق می توانند برای احقاق حق و حل و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه نمایند . » بدین ترتیب مقررات راجع به داوری که در قانـون آیین دادرسـی مدنی پیش بینی شده بود و مشروعیت آن مورد تردید بود ، با تصویب ماده 6 مرقوم باید به صحت و شرعی بودن آن اعتقاد داشت . برخی عقیده دارند که قاضی تحکیم همان داوری است . در حالیکه تصور می رود مقصود قاضی تحکیم در این ماده ، چیزی غیر از داوری است .

با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی در سال 1379 ، باب هفتم آن به داوری اختصاص داده شده است ، که این مقررات ، تکرار همان مقررات آیین دادرسی سابق می باشد .
قانون داوری تجارت بین المللی نیز در سال 1376 به تصویب رسیده است همچنین تبصره 12 قانون بودجه کل کشور در سال 1376 که بصورت دیگری در بند « ج » تبصره 95 قانون بودجه سال 1379 و تبصره 12 قانون بودجه سال 1380 پیش بینی شده است از موارد داوری اجباری دولتی است .

با تصویب ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران روند حکمیت اجباری وارد مرحله جدیدی شده است بنظر میرسد تحولی شگرف در نظام قضایی ایران بعد از انقلاب اسلامی در شرف تکوین است . ماده مزبور مقرر می دارد : « به منظور کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی و در راستای توسعه مشارکتهای مردمی ، رفع اختلافات محلی و نیز حل و فصل اموری که ماهیت قضایی ندارند و یا ماهیت قضایی آن از پیچیدگی کمتری برخوردار است به شوراهای حل اختلاف واگذار می گردد . حدود وظایف و اختیارات این شوراها ، ترکیب و نحوه انتخاب آن بر اساس آیین نامه ای خواهد بود که به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب هیات وزیران و به تایید رئیس قوه قضائیه می رسد .»

بدین ترتیب نهاد جدید الولاده « شورای حل اختلاف » به سیستم قضایی ایران پیوست و این رویکرد هر چند مخالف قانون اساسی به نظر می رسد ، زیرا وظیفه احقاق حق و رسیدگی به تظلمات از وظایف دادگستری است

( اصول 34 و 156 قانون اساسی ) ، اما با توجه به وضعیت فعلی دادگستری و تراکم بیش از حد پرونده ها و سرازیر شدن کلیه اختلافات ریز و درشت اجتماعی به سمت دادگستری ، پیش بینی چنین نهادی عاقلانه است .

آئین نامه داخلی مرکز داوری اناق ایران در مورد تشکیلات و نحوه ارائه خدمات - ایا همه دعاوی قابل ارجاع به داوری است؟

آیین نامه اجرایی این ماده نیز تهیه و پس از تأیید رئیس قوه قضائیه در روزنامه رسمی شماره 16747 سه شنبه پنجم شهریور ماه 1381 منتشر گردید .

بموجب این آیین نامه شوراهای حل اختلاف در روستاها ، بخش ها ، شهرها و یا محدوده ای از شهرها تشکیل گردید  عضویت در این شوراها ، همانند شورای داوری قبل از انقلاب ، افتخاری و رسیدگی مجانی و بدون تشریفات دادرسی و برمبنای ایجاد صلح و سازش بین طرفین بود . تفاوت عمده شورای حل اختلاف با شورای داوری در این بود که تعیین اعضای شورای داوری بصورت انتخابی تعیین می گردید . این شورا بر اساس ماده 7 آیین نامه هم در امور حقوقی و هم در امور کیفری صلاحیت رسیدگی داشت و احکام آنها همانند احکام دادگستری بموقع به اجرا گذاشته می شد .در نهایت و پس از سپری شدن 7 سال از اجرای آیین نامه اجرایی شوراهای حل اختلاف ؛ اجرای آزمایشی ( قانون شوراهای حل اختلاف ) مورخ 29/2/1387 به مدت5سال مورد موافقت مجلس محترم شورای اسلامی قرارگرفت ودرتاریخ 16/5/87 نیز موردتأییدشورای محترم نگهبان و نهایتاً مورخ 7/6/1387 درروزنامه رسمی شماره 18495 منتشر شد . 2

مبحث سوم ـ مستندات قانونی :

1 ـ اصل‏ یکصد و سی و نهم : صلح‏ دعاوی‏ راجع به‏ اموال‏ عمومی‏ و دولتی‏ یا ارجاع‏ آن‏ به‏ داوری‏ در هر مورد ، موکول‏ به‏ تصویب‏ هیأت‏ وزیران‏ است‏ و باید به‏ اطلاع‏ مجلس‏ برسد . در مواردی‏ که‏ طرف‏ دعوی‏ خارجی‏ باشد و در موارد مهم‏ داخلی‏ باید به‏ تصویب‏ مجلس‏ نیز برسد . موارد مهم‏ را قانون‏ تعیین‏ می‏ کند .

2 ـ ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی ـ متعاملین می توانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند و نیز می توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند.  

تبصره ـ درکلیه موارد رجوع به داور،طرفین می توانندانتخاب داور یا داوران را به شخص ثالث یا دادگاه واگذار کنند. 3 ـ ماده 456 قانون آیین دادرسی مدنی ـ در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی ، تا زمانی که اختلاف ایجاد نشده است طرف ایرانی نمی تواند به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیأتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد . هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلا اثر خواهد بود.

4 ـ ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی ـ ارجاع دعوای راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد . در مواردی که طرف دعوا خارجی و یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده ، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است.

5 ـ ماده 458 قانون آیین دادرسی مدنی ـ در هر مورد که داور تعیین میشود باید موضوع و مدت داوری و نیز مشخصات طرفین و داور یا داوران به طوری که رافع اشتباه باشد تعیین گردد. در صورتی که تعیین داور بعد از بروز اختلاف باشد،موضوع اختلاف که به داوری ارجاع شده بایدبه طورروشن مشخص ومراتب به داوران ابلاغ شود.

تبصره ـ قراردادهای داوری که قبل از اجرای این قانون تنظیم شده اند با رعایت اصل یکصدوسی نهم 139 قانون اساسی تابع مقررات زمان تنظیم می باشند .

فصل دوم ـ مراجع حل اختلاف :

مبحث اول ـ مراجع غیر قضایی :

مراجعی که به نوعی محصول توافق طرفین قرارداد هستند . اینگونه مراجع که به حل اختلافات طرفین در قراردادهای اداری رسیدگی می کنند عموماً نهاد ها و اشخاصی هستند که بر اساس خواست و توافق طرفین شروع به رسیدگی می کنند . اینگونه مراجع به دو دسته تقسیم می شوند :

الف ) مراجعی که در شرایط عمومی پیمان پیش بینی شده اند .

ب ) نهاد داوری

الف ـ مراجع پیش بینی شده در شرایط عمومی پیمان :

1 ـ سازمان مدیریت و برنامه ریزی : طبق بند 1 الف ماده 53 شرایط عمومی پیمان هرگاه طرفین قرارداد نسبت به بخشنامه های که به استناد ماده 23 قانون برنامه و بودجه از سوی سازمان برنامه و بودجه ابلاغ شده است برداشت متفاوتی داشته باشند هریک از دو طرف می توانند از سازمان مزبور درباره آن استعلام نمایند و نظریه این سازمان برای دو طرف لازم الاتباع می باشد .

این بند مربوط به اختلافات طرفین در مورد مفاد پیمان شامل شرایط عمومی و حقوقی نیست بلکه موضوع یک اختلاف حقوقی در زمینه برداشت از مقررات و به طور خاص از بخشنامه های صادره از طرف سازمان مذکور است .

نکته : پاسخ استعلام هایی که به سؤالات و یا درخواست های طرفین قرارداد صادر می شود از سوی سازمان مدیریت و برنامه ریزی جزء مقررات دولتی محسوب نمی شود و قابل شکایت در دیوان عدالت اداری نیست .

2 ـ کارشناس یا هیأت کارشناسی (مرضی الطرفین) : بند 2 الف ماده 53 شرایط عمومی پیمان شامل حل اختلافاتی است که خارج از شمول بند قبلی (بند 1 الف) می باشد و مربوط به اختلافات نظر نسبت به مصادیق و موارد و مفاد موضوع قرارداد است .

در این موارد کارشناس یا هیأت کارشناسی منتخب طرفین پیش بینی شده است که نظر آنها مورد عمل در اختلاف به وجود آمده قرار می گیرد . اگر نظر کارشناس یا هیأت کارشناسی مورد قبول یکی از طرفین قرار نگیرد ذینفع می تواند از مرجع قضایی تقاضای الزام طرف مقابل به رعایت نظر کارشناسی را داشته باشد .

نکته : استفاده از نظر کارشناس و هیأت کارشناسی نوعی داوری است منتهی داوری که اعضای آن متخصص وفنی هستند .     

3 ـ شورای عالی فنی : طبق بند ج ماده 53 شرایط عمومی پیمان هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید ، هر یک از طرف ها می توانند درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف را به داوری به رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی ارائه نمایند .

تبصره 1 ـ چنانچه رئیس سازمان یاد شده با تقاضای مورد اشاره موافقت نمود ، مرجع حل اختلاف شورای عالی فنی خواهد بود .

تبصره 2 ـ رسیدگی و اعلام نظر شورای عالی فنی ، در چارچوب پیمان و قوانین و مقررات مربوط انجام می شود . پس از اعلام نظر شورای یاد شده طرف ها بر طبق آن عمل می نمایند .

نکات قابل توجه :

ـ طبق بند فوق نهاد داوری به صورت عام در شرایط عمومی پیمان پذیرفته شده است و طرفین برای حل اختلافات خود می توانند از داوری استفاده کنند .

ـ اما ارجاع به داوری باید به تقاضای یکی از طرفین از رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی انجام شود و موافقت رئیس سازمان مذکور برای ارجاع به داوری شرط است .

ـ مرجع حل اختلاف در این بند (شورای عالی فنی) از سوی رئیس سازمان تعیین می شود .

ـ شورای عالی فنی به موجب ماده واحده مورخ 03/11/1358 شورای انقلاب اسلامی مصوب شده است .

1/3 ـ ساختار شورای عالی فنی :

این شورا مرکب از 3 نفر که به پیشنهاد رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی تشکیل می شود . بر طبق لایحه قانونی واگذاری اختیارات فنی به استان ها مصوب 17/11/1358 شورای انقلاب در مرکز استان نیز شورایی به نام شورای فنی استان زیر نظر استاندار تشکیل می شود .
2/3 ـ وظایف شورای عالی فنی :

1 ـ بررسی و تصویب قیمت های پایه و ضوابط و دستورالعمل های مربوط به آن .

2 ـ بررسی و تصویب قیمت کار های خاصی که قیمت پایه قابل عمل در آنها نیست .

3 ـ تجدید نظر در نرخ پیمان ها در صورت لزوم و وجود توجیه کافی ، مشروط بر آنکه در قالب قرارداد و ضوابط مربوط پیش بینی لازم برای جزئیات جبران هزینه و خسارت مورد بحث نشده باشد .

4 ـ بررسی اتخاذ تصمیم در مسائلی که مورد سؤال دستگاه های اجرایی و کارفرمایان بوده و قرارداد در مورد آنها راه حل مشخصی ارائه ننموده باشد .

آئین نامه نحوه ارایه خدمات مرکز داوری ( آئین نامه هزینه های داوری ) 

4 ـ ابهامات ارجاع داوری به شورای عالی فنی :

1/4 ـ با توجه به وظایف قانونی این شورا می توان گفت شورای مذکور مرجع حل اختلاف نیست چون قانون وظیفه ای برای حل اختلاف برای آن ندیده است . بنابراین از این نظر جزء مراجع شبه قضایی محسوب نمی شود .

2/4 ـ  به عنوان داور نیز نمی توان محسوب گردد چون اصولاً داور باید بی طرف و مرضی الطرفین باشد و انتصاب نماینده دولت (شورای عالی) که خود یک طرف قرارداد است بر خلاف اصل بی طرفی است . در مجموع شورای عالی فنی یک نهاد داوری تحمیلی به طرف مقابل دولت در قرارداد پیمانکاری است . 3

ب ـ نهاد داوری در قرارداد های اداری :

با توجه به آمره بودن شرایط عمومی پیمان نسبت به دستگاه های دولتی به نظر می رسد که در قراردادهای تابع شرایط عمومی پیمان چون طرف دولتی نمی تواند بر خلاف این شرایط قرارداد منعقد نماید لذا با تحمیل این شرایط به طرف مقابل می توان گفت در اینجا وجود شخصی و نهاد دیگری به غیر از شورای عالی فنی به عنوان نهاد داوری موضوعیت ندارد .

اما در سایر قراردادهای اداری (غیر مشمول شرایط عمومی پیمان) می توان نهاد داوری را پیش بینی کرد و یا بر فرض که در قرارداد چنین امری پیش بینی نشده است می توان در صورت تحقق اختلاف با توافق طرفین موضوع را به داوری ارجاع داد .

1 ـ مستندات قانونی : مبنای قانونی داوری در قراردادهای اداری همانگونه که قبلاً گفته شد ، اصل 139 قانون اساسی است که ابراز می دارد صلح دعاوی راجع به اموال دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس برسد .

و ماده 457 قانون آئین دادرسی مدنی نیز از داوری به عنوان نهادی جهت رفع منازعات و اختلافات افراد پیش بینی شده که با تراضی افراد طرف اختلاف تشکیل می گردد .

2 ـ اَشکال مختلف پیش بینی داور :

1/2 ـ در قرارداد ، فرد یا افراد خاص و معینی به اسم و رسم به عنوان داور تعیین می شوند در این صورت آنها با امضاء ذیل قرارداد قبولی خود را جهت داوری اعلام می نمایند .

2/2 ـ در قرارداد فرد یا افراد خاص و معین مشخص نشده اند ، به محض حصول اختلاف طرفین ، داور یا هیأت داوری را مطابق قواعد کلی تعیین می کنند .

3 ـ محدودیت ها و ممنوعیت داوری : مطابق اصل 139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده 457 قانون آئین دادرسی مدنی داوری در قراردادهای داخلی و خارجی به نحو زیر انجام می پذیرد :

1/3 ـ قراردادهای داخلی : صلح کلیه دعاوی داخلی دولتی یا ارجاع آنها به داوری در هر مورد با تصویب هیأت دولت و اطلاع مجلس شورای اسلامی امکان پذیر است .

2/3 ـ دعاوی خارجی : صلح کلیه دعاوی خارجی دولتی یا ارجاع آنها به داوری در هر موردی با تصویب هیأت دولت و مجلس شورای اسلامی است .

3/3 ـ دعاوی مهم : صلح اینگونه دعاوی اعم از داخلی یا خارجی در هر مورد با تصویب دولت و تصویب مجلس خواهد بود .

نکته : در مورد اختلاف فی مابین دستگاه های دولتی در خصوص اموال دولتی مطابق تصویب نامه راجع به نحوه بررسی اختلافات فی مابین دستگاه های اجرایی مصوب 21/05/1364 هیأت وزیران مراتب در کمیسیونی مرکب از معاونت حقوقی رئیس جمهور و معاونین حقوقی وزارت اقتصاد و سازمان مدیریت و برنامه ریزی مطرح و اتخاذ تصمیم خواهد گردید .

4 ـ اشخاص ممنوع از داوری :

1/4 ـ ممنوع از داوری مشروط : اشخاصی هستند که طبق قانون از انتخاب به سمت داوری ممنوع هستند اما اگر طرفین دعوی درباره آنها تراضی کنند . دادگاه می تواند آنان را به این سمت منصوب نماید مانند اشخاص موضوع ماده 496 قانون آئین دادرسی مدنی .

2/4 ـ ممنوع از داوری مطلق : اشخاصی هستند که به هیچ وجه نمی توانند در سمت داوری انتخاب شوند :

اول ـ قضات و کارمندان دادگستری : به استناد ماده 470 قانون آئین دادرسی مدنی کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی نمی توانند داوری نمایند هر چند با تراضی طرفین باشد فلذا رأی و نظر داوری آنها باطل است .

دوم ـ اشخاص موضوع لایحه قانونی منع مداخله کارکنان دولت در معاملات دولتی : این لایحه مصوب 22/10/1337 است که بطورکلی کارکنان دولت و اقربای درجه یک آنهارا از داوری در دعاوی دولتی ممنوع نموده است (ماده 8 لایحه ) و در صورت داوری رأی و نظر آنها باطل است و به مجازات حبس نیز محکوم می شوند .

سوم ـ اشخاص فاقد اهلیت و دارای محکومیت دادگاه : طبق ماده 466 قانون آئین دادرسی مدنی و بند د ماده 26 قانون مجازات اسلامی ، اشخاصی که فاقد اهلیت هستند و همچنین اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شد ه اند را هر چند با تراضی طرفین نمی توان به عنوان داور انتخاب نمود در غیر اینصورت مطابق بند 6 ماده 489 قانون آئین دادرسی مدنی رأی و نظر آنها باطل است .

5 ـ داوری در قراردادهای خارجی :

1/5 ـ طبق اصل 139 قانون اساسی صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داور در مواردی که طرف دعوی خارجی است باید به تصویب هیأت دولت و مجلس برسد .

2/5 ـ بموجب ماده 456 قانون آئین دادرسی مدنی در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی تا زمانی که اختلافی ایجاد نشده است طرف ایرانی نمی تواند به نحوی از انحاء ملزم گردد که در صورت بروزاختلاف حل آن رابه داور یاداوران یاهیأتی ارجاع نمایدکه آنان دارای همان تابعیت باشندکه طرف معامله دارد.

هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلا اثر خواهد بود .

6 ـ آثار رأی داوری :

طبق ماده 488 قانون آئین دارسی مدنی رأی داور ذیصلاح که مطابق قانون صادر شده باشد برای طرفین قرارداد لازم الاتباع و لازم الاجراء خواهد بود .

رأی داور طبق مقررات به طرفین ابلاغ و شخص متعهد ملزم است ظرف 20 روز آن را اجراء و یا طبق مقررات در مهلت قانونی اعتراض نماید در غیر اینصورت مطابق در خواست ذینفع دادگاه الزاماً برگ اجرائیه صادر و طبق مقررات اجراء خواهد شد .

مبحث دوم ـ مراجع قضایی :

به استناد ماده یک قانون آئین دادرس مدنی مصوب 1370 کلیه دعاوی حقوقی ناشی از قراردادها از جمله قراردادهای اداری در صلاحیت محاکم عمومی است و رسیدگی به آنها به مانند دعاوی اشخاص حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی علیه یکدیگر تابع تشریفات قانون مذکور است .

در حقوق اداری ایران هرچند که دیوان عدالت اداری مرجع صالح برای رسیدگی به دعاوی علیه دولت است اما دیوان به دعاوی ناشی از قراردادها ، جزء در مورد قراردادهای استخدامی مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری و مقررات خاص استخدامی را رسیدگی نمی کند .

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در رأی های وحدت رویه شماره 59 مورخ 30/04/1371 و 33 مورخ 2902 29/02/1370 و 197 مورخ 20/07/1379 و  1329 مورخ 14/11/1386 رسیدگی به اینگونه قراردادها را از صلاحیت های دیوان عدالت اداری محسوب نکرده وآنهارادرصلاحیت دادگاههای عمومی دادگستری قرارداده است .

اما در مقام عمل چنانچه شرط داوری در قراردادی گنجانده شده باشد و طرفین بدون مراجعه به داوری به طور مستقیم به محاکم رجوع بکنند ممکن است با این ایراد دادگاه روبرو شوند که بایستی نخست طبق مفاد قرارداد به داوری و یا مفاد قرارداد در مورد داوری عمل گردد و سپس در صورت عدم حصول نتیجه و یا اعتراض به داوری به دادگاه مراجعه شود .

فصل سوم ـ ابهامات داوری در قراردادهای دولتی :

مبحث اول ـ بررسی آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری :

برخی آراء هیات عمومی دیوان عدالت اداری در قرارداد هایی که در آن موضوع اختلافی به داوری ارجاع شده است، مرگ «داوری» است.

هیات عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره 138و 139 مورخ 22 /3/ 91 با شکایت سازمان بازرسی کل کشور اقدام به ابطال مصوبه هیات وزیران به شماره 168692/ت36959هـ ـ 16/ 12/ 1385 در ارتباط با تجویز ارجاع امر به داوری فی مابین سازمان منطقه آزاد کیش و شخصی حقیقی کرد.

باید خاطرنشان کرد این مصوبه به جهت استدلال بکار رفته در آن فاقد هرگونه پشتوانه حقوقی و اقدامی فاقد سابقه در سطح رویه قضایی کشور می باشد که در نتیجه رشد یافتن آن ، موجبات اضمحلال و انهدام داوری در خصوص قراردادهای دولتی را فراهم خواهد کرد.

طبق اصل 139 قانون اساسی جمهوری اسلامی و ماده 457 قانون آئین دادرسی مدنی در امور حقوقی ناظر بر اصل فوق «ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد».
به جرأت می توان گفت این ماده در طول سال های پس از انقلاب اسلامی یکی از بحث انگیز ترین مواد قانون به ویژه در باب داوری بوده که استنباط های مختلف ازآن موجب صدور آراء مختلفی از سوی مراجع قضایی شده است.

شورای نگهبان نیز در تاریخ 17/ 9/ 1372 تفسیری از این اصل به عمل آورده و شرکت های دولتی را نیز مشمول آن اعلام می نماید

مبحث دوم ـ اختلاف نظر در خصوص اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آ د م :

در حال حاضر وحدت نظری درخصوص اصل 139 و ماده 457 وجود ندارد و عمدتاً درباب استنباط از این ماده چهار نظر عمده وجود دارد:

1 ـ عده ای از حقوقدانان معتقدند ممنوعیت ماده در ارجاع امر به داوری مربوط به زمانی است که اختلاف بروز و در دادگاه مطرح شده باشد و ارجاع اموال موضوع ماده قبل از بروز اختلاف به داوری فاقد اشکال می باشد . چرا که در ماده به این موضوع اشاره شده که ارجاع دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی به داوری ممنوع است و نه تنظیم قرارداد داوری . فلذا این گروه بین اصل ارجاع دعاوی به داوری و قبول شرط داوری قایل به تفکیک هستند و قبول شرط داوری را فاقد هرگونه ممنوعیت می پندارند .

2 ـ طیفی دیگر ازحقوقدانان در تفسیر این ماده قایل به تفکیک بین مواردی هستند که دولت اعمال حاکمیت کرده و مواردی که اعمال تصدی می کند و درصورت اخیر یعنی اعمال تصدی ارجاع به داوری را فاقد مشکل می دانند و قائل به این عقیده و نظر هستند که در زمان اعمال تصدی دولت در مقام تاجر است و نمی تواند به ممنوعیت فوق استناد کند.

3 ـ دسته دیگری از حقوقدانان بین ارجاع دعاوی داخلی و بین المللی قائل به تفکیک شده و در دعاوی داخلی معتقد به ممنوعیت دولت به ارجاع امر به داوری و در دعاوی بین المللی با توجه به مخالفت استناد به ماده فوق آنرا بر خلاف اصل حسن نیت تلقی می کنند و معتقدند این موضوع خلاف اصل حسن نیت است که دولت در زمان بروز اختلاف با عنایت به ایراد عدم اهلیت بخواهد از تعهدات خود شانه خالی کند .

4ـ اما طرفداران نظر چهارم در آراء خود به این موضوع قائل هستند که با وصف ممنوعیت فوق در هرمورد مادام که مخالفت هیات وزیران رسماً اعلام نشده باشد، اصل بر صحّت و نفوذ شرط داوری است . برخی آرا صادره در مراکز داوری سازمانی مانند مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران این نظر را تقویت می کند.

مع ذالک مشاهده می گردد که رای هیأت عمومی دیوان عدالت اداری بدون توجه به واقعیت های حقوقی و اداری ، تایید هیات وزیران را شرط صحّت تلقی ننموده با این استدلال که چون مصوبه مذکور پس از اختلاف از سوی هیات وزیران صادر شده اقدام به ابطال آن کرده است. در حالی که به نظر می رسد صادر کنندگان دادنامه فوق هم نسبت به موضوعات داوری و هم نسبت به واقعیت های موجود جامعه بی تفاوت بوده اند. چگونه می توان پذیرفت در کشوری که روزانه حداقل هزاران قرارداد بین سازمان های دولتی و اشخاص حقیقی و حقوقی تنظیم می شود که در اکثریت قریب به اتفاق آنها شرط داوری وجود دارد هیات وزیران دخالت کرده و برای تک تک آنها مصوبه ارجاع به داوری صادر کند.

به نظر می رسد اگر چنین عقیده ای (همزمانی و مقارنت انعقاد قرارداد و تصویب هیات وزیران به عنوان شرط صحت قرارداد) نضج گیرد ـ که صد البته امری محال است ـ من بعد باید هیات محترم وزیران کلیه کارهای تخصصی و سازمانی خود را در کلیه سازمان ها و وزرات خانه کنار گذارده و صرفا روزانه به تصویب هزاران مصوبه در خصوص ارجاع امر به داوری بپردازد و آن هم مصوباتی که ممکن است اکثر آنها در آتیه مورد استفاده قرار نگیرد چرا که لزوماً تمام قرارداد به اختلاف نمی انجامند و از سویی تمام قراردادها هم باید به نوعی در محضر هیات وزیران تنظیم شوند تا نظر هیات عمومی تحصیل گردد و ما می دانیم این عمل ، غیر ممکن خواهد بود .
با بررسی اصل 139 و ماده 457 می بینیم در هیچ کدام از دو متن کلمه «قبلا» وجود ندارد و قرینه ای نیز وجود ندارد که ما را به این سمت هدایت کند که مجوز ارجاع به داوری باید قبل از بروز اختلاف صادر شود. از طرف دیگرعقلایی نیزنیست که وقت هیات وزیران برای امری که ممکن است درآتیه مورداستفاده قرارنگیردتلف شود.

 از نظر حقوقی نیز همانطور که توضیح داده شد ، نظریه و استدلال بکار رفته در رای هیأت عمومی با هیچ یک از نظرات و دکترین موجود در جامعه حقوقی انطباق ندارد و بالقوه می تواند مورد سوء استفاده نمایندگان حقوقی دستگاه های دولتی واقع شود و این یعنی مرگ داوری به عنوان یکی از بهترین روش های حل اختلافات خصوصی که نه تنها موجب کسر ورودی پرونده از محاکم و صرفه جویی در هزینه های عمومی قوه قضاییه می شود بلکه من بعد اشخاص حقیقی و حقوقی خصوصی نیز تمایلی بر انعقاد قرارداد با مراجع دولتی نخواهند داشت . 5

فصل چهارم ـ نتیجه گیری :

طبق اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آئین دادرسی مدنی صلح دعاوی در قراردادهای اداری مجاز شناخته شده است منتهی باید به تصویب هیأت وزیران برسد و نیز به اطلاع مجلس رسانده شود و در موارد دعوای خارجی و مهم داخلی به تصویب مجلس برسد

اما این نمی تواند به معنای همزمانی و مقارنت انعقاد قرارداد و تصویب هیات وزیران به عنوان شرط صحت قراردادباشد ـ که صد البته امری محال است ـ چون من بعد باید هیات وزیران کلیه کارهای تخصصی و سازمانی خود را در کلیه سازمان ها و وزرات خانه کنار گذارده و صرفا روزانه به تصویب هزاران مصوبه در خصوص ارجاع امر به داوری بپردازد .

از سوی دیگر به این معنا نمی باشد که قبل از طرح دعوا در محاکم قضایی طرفین اختلاف در قراردادهای اداری نتوانند حل و فصل اختلافات خود را به داور ذیصلاح ارجاع دهند و یا در موقع تنظیم قرارداد نتوانند شرط داوری را در متن قرارداد بگنجانند . و اگر بخواهند بروز اختلافی را از طریق داوری حل نمایند منوط به وجود آمدن اختلاف و طرح دعوا در دادگاه و سپس تصویب هئیت وزیران باشد .

فلذا استدلال بکار رفته در رای هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با هیچ یک از نظرات و دکترین های موجود در جامعه حقوقی انطباق ندارد و بالقوه می تواند مورد سوء استفاده نمایندگان حقوقی دستگاه های دولتی واقع شود و این یعنی مرگ داوری به عنوان یکی از بهترین روش های حل اختلافات خصوصی که نه تنها موجب کسر ورودی پرونده از محاکم و صرفه جویی در هزینه های عمومی قوه قضاییه می شود بلکه من بعد اشخاص حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی نیز تمایلی بر انعقاد قرارداد با مراجع دولتی نخواهند داشت .
طیفی دیگر ازحقوقدانان قایل به تفکیک بین مواردی هستند که دولت اعمال حاکمیت کرده و مواردی که اعمال تصدی می کند و درصورت اخیر یعنی اعمال تصدی ارجاع به داوری را فاقد مشکل می دانند و قائل به این عقیده و نظر هستند که در زمان اعمال تصدی ، دولت در مقام تاجر است و نمی توان به ممنوعیت فوق استناد کرد.

ضمناً در حقوق اداری ایران هرچند که دیوان عدالت اداری مرجع صالح برای رسیدگی به دعاوی علیه دولت است اما دیوان به دعاوی ناشی از قراردادها ، جزء در مورد قراردادهای استخدامی مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری و مقررات خاص استخدامی را رسیدگی نمی کند .

همانطور که در بخش سوم گفته شد هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در رأی های وحدت رویه خود ، رسیدگی به اینگونه قراردادها را از صلاحیت های دیوان عدالت اداری محسوب نکرده و آنها را در صلاحیت دادگاه های عمومی دادگستری قرار داده است .
بنابراین به نظر می رسد ورود دیوان عدالت اداری در اینگونه موارد فاقد وجاهت قانونی می باشد .

پی نوشت :

1 ـ روزنامه ایران ، شماره 4080 ، مورخ 30/08/1387 ، ص 14 ، تعریف داوری
2 ـ تاریخچه شورای حل اختلاف در ایران ، رجوع شود به آدرس اینترنتی ذیل :               http://www.hoghooghdanan.com/index.php?option=com_content&view=article&id=1574:1389-07-16-05-52-22&catid=82:1388-10-28-10-41-38
3  ـ امامی محمد و استوارسنگری کوروش ، حقوق اداری ، جلد دوم ، نشرمیزان ، چاپ اول ، تهران ، 1391 ، ص 296 ـ 292
4  ـ حسینی سید اسماعیل ، اصول حاکم بر قراردادهای دولتی ، نشر بهنامی ،چاپ اول ، تهران ، 1387 ، صص 230 ـ 225
5 ـ سماواتی پور ، محمدرضا ، نقدی بر یک مصوبه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ، رجوع شود به آدرس اینترنتی ذیل :  http://thelawportal.persianblog.ir/

منابع :
1 ـ امامی محمد و استوارسنگری کوروش ، حقوق اداری ، جلد دوم ، نشرمیزان ، چاپ اول ، تهران ، 1391
2 ـ حسینی سید اسماعیل ، اصول حاکم بر قراردادهای دولتی ، نشر بهنامی ،چاپ اول ، تهران ، 1387
3 ـ  روزنامه ایران
4 ـ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران .
5 ـ قانون آئین دادرسی مدنی .
6 ـ لایحه منع مداخله  کارکنان دولت در معاملات دولتی .
7 ـ آئین نامه شرایط عمومی پیمان .
8 ـ http://www.hoghooghdanan.com
9 ـ http://thelawportal.persianblog.ir/tag

پی نوشت :
تهیه و تدوین مقاله :قاسم درخشانفرد کارشناس حقوق

منبع : معاونت حقوقی و امور مجلس

عفو گروهی از سربازان فراری توسط مقام معظم رهبری    اصول حقوق جزا از دیدگاه قرآن کریم-ابراهیم مجربی

پست های مرتبط