تضمین در قراردادهای اداری
در اجرای پروژههای دولتی، اشخاصی بهعنوان پیمانکار طرحهای عمرانی انتخاب میشوند. این اشخاص با دستگاههای دولتی مربوطه در چارچوب صلاحیت آنها اقدام به تنظیم قرارداد بر اساس شرایط عمومی پیمان میکنند. دستگاههای اداری مکلفند بهمنظور حفظ منافع دولت و بیتالمال و برای اطمینان از اجرای تعهدات، تضمین مناسب از طرحهای قراردادهای دولتی اخذ کنند.
تکلیف به اخذ تضمین و نوع تضمینات قابل قبول، در ماده 6 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و آییننامه اجرایی این ماده ذکر شده است. از جمله تضمیناتی که بهعنوان پیشفرض این نوع قراردادها تلقی میشود، اخذ تضمین حسن انجام کار است که چنانچه طی دوره نگهداری پروژهها، موجبی برای انجام هزینههای تعمیر، ترمیم و رفع عیوب پیش نیاید، به مقاطعهکار مسترد میشود.
مفهوم تضمین
عهدهدار بودن شخصی در مقابل شخص دیگر به منظور پرداخت دین مدیون به دائن (طلبکار) تضمین لقب دارد. این امر میتواند از عقد ضمان یا هر یک از عقود دیگر بهصورت مستقل یا شرط ضمن عقد نشأت بگیرد. تضمینات تودیعی از سوی پیمانکاران در قراردادهای اداری، دارای تشریفات خاصی است. اما در شرایط عمومی پیمان دو نوع تضمین بهصورت شرط ضمن قرارداد بر عهده پیمانکار گذاشته شده که از اهمیت خاصی برخوردار است. یکی در ماده 34 تحت عنوان تضمین انجام تعهدات و دیگری در ماده 35 تضمین حسن انجام کار نامیده میشود. منظور از اجرای تعهدات آن است که پیمانکار به تعهداتی که در شرایط عمومی پیمان بر عهده اوست، بهطور کامل عمل کند.
ضمانت اجـرای عدم انجام تعهدات توسط پیمانکار
در فرض عدم اجرای تعهدات از سوی پیمانکار اعم از اینکه بهصورت تأخیر یا به شکل نقض پیمان باشد، دستگاه مقاطعهدهنده میتواند نخست خسارتهای بهوجودآمده از تأخیرهای ایجادشده را که به عنوان غیرمجاز تشخیص میشود، طبق شرایط عمومی پیمان از مطالبات پیمانکار کسر کند و دوم اینکه در صورت نقض کلی پیمان، کارفرما حق دارد برابر بند (ب) ماده 50 شرایط عمومی پیمان، به فسخ پیمان مبادرت کند. اما چون در اثر حدوث این عوامل، ممکن است دستگاه کارفرما متضرر شود، بنابراین در ماده 34 آن چنین پیشبینی شده است که ضمانت اجرای مطمئنی برای جبران خسارت کارفرما در نظر گرفته شود. از اینرو پیمانکار تعهدات مربوط به انجام بهموقع کارها و عدم نقض پیمان را متکی به ماده 34 تضمین میکند. البته لازم به یادآوری است که فسخ پیمان و خاتمه دادن آن دو امر کاملاً متفاوت است. زیرا هر یک از آنها در شرایط خاصی قابلیت اعمال دارند و نیز از حیث نتیجه و آثار هم متفاوت هستند. به این صورت که پیمانکار به دنبال فسخ موضوع ماده 46 بوده و نیز در اجرای تبصره ذیل ماده 47 شرایط عمومی پیمان پذیرفته است که از هرگونه اعتراضی امتناع کند.
ماهیت حقوقی تضمین حسن انجـام کار
رویه جاری چنین است که پس از ارایه هر صورت وضعیت، هرگاه وجوهی در قالب پرداخت نقدی به پیمانکاران انجام شود، 10 درصدی بابت تضمین حسن انجام تعهدات کسر میشود که در واقع متعلق به پیمانکار است و به صورت امانت نزد دستگاه دولتی باقی میماند. این درصد تا زمانی که پیمانکار تعهدات ناشی از پیمان را نقض نکرده و به دستگاه کارفرما بدهکار نباشد، متعلق به اوست و در صورت تخلف، متعلق به کارفرماست. بر اساس اصل برائت، اصل بر این است که پیمانکار از تعهدات خود عدول نمیکند، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. بنابراین وجهی که بابت تضمین حسن انجام کار نزد کارفرماست، ماهیت عقد ودیعه را دارد. البته از آنجایی که طبق قانون مدنی، ودیعه عقد جایز است، ولی به لحاظ تبعی و شرط ضمن قرارداد، لزوم خود را از موافقتنامه کسب میکند، زیرا موافقتنامه به عنوان عقد اصلی و عقد لازم تلقی میشود، با این حال این عقد، عقد ودیعه مشروط است زیرا چنین مقرر شده است که مال امانی کسرشده نزد دولت در صورتی به پیمانکار مسترد میشود که وی به طرف دولتی بدهکار نباشد. در غیر این صورت بنا به شروط مقرر در سایر مواد شرایط عمومی پیمان، دستگاه دولتی مربوطه حق تصرف در مال امانی را دارد. بنابراین از یک طرف در صورت بدهکار نبودن پیمانکار به طرف دولتی، استرداد تضمین حسن انجام کار پیمانکار از سوی دولت به وی تعهد جداگانهای است و از طرف دیگر وصول و تملک آن توسط کارفرما در صورت بدهکاری پیمانکار، شرطی است که بین طرفین قرارداد مقرر شده است.
تفـاوتهای تضمینات موجود در شرایط عمومی پیمان
بهموجب بند الف ماده 18 شرایط عمومی پیمان، پیمانکار مسئولیت کامل حسن اجرای کارهای موضوع پیمان را طبق اسناد و مدارک پیمان پذیرفته و عهدهدار شده است. چنین تعهدی سوای اجرای تعهدات پیمان است. به این معنا که پیمانکار تعهدات مندرج در پیمان را باید بهموقع انجام دهد و از اجرای کامل تعهدات خود نیز سرباز نزند. اما ممکن است اجرای کارهای وی ناقص یا بیکیفیت باشد. برای اینکه به این تعهدات خویش نیز عمل کند، با مکانیزم پیشبینیشده در ماده 35 شرایط عمومی پیمان، پرداخت مبلغی را برای جلوگیری از نقض احتمالی تعهد مزبور در مقابل کارفرما عهدهدار میشود.
ولی باید توجه داشت که هرچند فلسفه وجودی هر یک از تضمینها با هم متفاوت است، با وجود این طبق برخی از مواد پیمان، بهطور کلی کارفرما هر مطالبهای از هر بابت از پیمانکار داشته باشد، میتواند از هر دو تضمین بالا وصول کند. بدین ترتیب، کارفرما هنگام امضای پیمان، پنج درصد از مبلغ اولیه پیمان را بابت تضمین اجرای تعهدات پیمانکار در اختیار خود دارد و سپس به تدریج با کسر 10 درصد از صورت وضعیتهای وی، در نهایت پانزده درصد از مبلغ اولیه پیمان را بهعنوان تضمین در اختیار خود میگیرد.
اخــذ تضمین حسـن انجام کار از طرف پیمانکار
به گزارش معاونت فرهنگی قوهقضاییه، ماده 35 شرایط عمومی پیمان مقرر میدارد: از مبلغ هر پرداخت به پیمانکار، معادل 10 درصد به عنوان تضمین حسن انجام کار کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگاهداری میشود. نیمی از این مبلغ پس از تصویب صورت وضعیت قطعی طبق ماده 40 و نیم دیگر آن پس از تحویل قطعی، با رعایت مواد 42 و 52 شرایط عمومی پیمان مسترد میشود.
بنابراین به موجب این ماده، نخست اینکه همه تضمین حسن انجام کار پیمانکار در مرحله صورت وضعیت قطعی مسترد نمیشود؛ دوم اینکه فقط نصف آن آزاد میشود و سوم اینکه استرداد نصف آن در صورتی مجاز است که پیمانکار از بابت صورت وضعیت قطعی به کارفرما بدهکار نباشد. در غیر این صورت هیچ مبلغی از تضمین حسن انجام کار، به وی مسترد نخواهد شد. علاوه بر آن در موقع پرداخت وجوه صورت وضعیتهای پیمانکار، کسورات دیگری به آنها تعلق میگیرد که شامل بیمه، مالیات و کسر مبالغ تدریجی پیشپرداخت میشود.
شرایط صدور ضمانتنامه حسن انجام کار
بهموجب این ضمانتنامهها، بانک تعهد می کند که در صورت کوتاهی پیمانکار (مضمونعنه) در انجام درست تعهدات ناشی از قرارداد، بر اساس اعلام کتبی کارفرما به بانک، حداکثر تا سقف مبلغ ضمانتنامه را به وی پرداخت کند. آییننامه تضمین معاملات دولتی تصریح کرده که در معاملات دولتی بابت تضمین حسن انجام کار، معادل 10 درصد از هر پرداخت حقالزحمه کسر و در حساب سپرده نگاهداری میشود. مبالغ نقدی سپرده حسن انجام کار در ازای تضمین به نفع دستگاه اجرایی به طرف قرارداد آن بازگردانده میشود.
چگونگی رهایی پیمانکار از تعهدات تضمین
مبالغ کسرشده از صورت وضعیتهای پیمانکار در قالب عقد ودیعه به عنوان تضمین حسن انجام کار نزد کارفرما امانت است و کارفرما نیز از این حیث امین پیمانکار شناخته میشود. از این رو، مستفاد از ماده 619 قانون مدنی از آنجایی که امین باید عین مالی را که دریافت کرده است، رد کند، رد عین تضمین حسن انجام کار طبق ماده 35 شرایط عمومی پیمان تحت عنوان آزادسازی تضمین حسن انجام کار، پیشبینی شده است.
تشریفات آزادسـازی تضمین حسن انجام کار
مستفاد از مواد 40، 42 و 52 شرایط عمومی پیمان چنین استنباط میشود که استرداد یا آزادسازی تضمین حسن انجام کار توسط کارفرما به صورت یکجا انجام نمیشود، بلکه به تدریج در دو یا سه مرحله به شرح زیر صورت میپذیرد: در زمان تصویب صورت وضعیت قطعی؛ در زمان تسویه حساب و تهیه صورت حساب نهایی و پس از دوره تضمین و تحویل قطعی. در این ارتباط در ذیل ماده 40 شرایط عمومی پیمان چنین آمده است: هرگاه با توجه به صورت وضعیت قطعی تصویبشده و سایر حسابهای پیمانکار، وی بدهکار نباشد، نصف تضمین حسن انجام کار آزاد میشود. همچنین در بند (ب) ماده 52 مقرر شده است: هرگاه بر اساس صورت حساب نهایی، پیمانکار بدهکار شود، مکلف است که در مدت یک ماه از تاریخ امضای صورت حساب نهایی یا اعلام کارفرما، به شرح بالا طلب کارفرما را بپردازد و اگر از این پرداخت استنکاف ورزد یا تأخیر کند، کارفرما حق دارد بدون انجام تشریفات قضایی، طلب خود را از محل سپردهها و تضمینهای پیمانکار وصول کند و اگر مبالغ این تضمینها به اندازه کافی نباشد، با رعایت قوانین جاری کشور از دیگر داراییهای او وصول کند.
بنابراین هرگاه پیمانکار در مهلت مقرر در بالا، طلب کارفرما را پرداخت کند، به غیر از نصف کسور تضمین حسن انجام کار، تا تحویل قطعی نزد کارفرما باقی میماند و بقیه ضمانتنامهها و سپردههای او، به هر عنوان که باشد، بیدرنگ آزاد میشود. از اینرو در مورد تضمین حسن انجام کار در این مرحله دو فرض را میتوان در نظر داشت. یکی فرضی که نیمی از تضمین حسن انجام کار در مرحله تهیه صورت وضعیت قطعی مسترد شده است. در این فرض، چون نیم دیگر آن باید در زمان تحویل قطعی و پس از دوره تضمین به وی مسترد شود، چیزی بابت تضمین حسن انجام کار در مرحله تسویه حساب نباید پرداخت شود. دومین مورد، فرضی است که بهموجب آن در مرحله تهیه صورت وضعیت قطعی نصف تضمین حسن انجام کار به پیمانکار پرداخت نشده است. در این فرض چون در مرحله تهیه صورتحساب نهایی همه سپرده تضمین حسن انجام کار پیمانکار نزد کارفرماست، چنانچه پیمانکار به کارفرما بدهکار نباشد، نیمی از آن آزاد شده و نیمی دیگر برای مرحله تحویل قطعی و سپری شدن دوره تضمین باقی میماند.
منبع : روزنامه حمایت
هشدار پلیس به دارندگان سلاح های شکاری بررسی تحلیلی ماده 62 قانون احکام دائمی در قانون و رویه قضایی
پست های مرتبط
رای شماره 1880 هیات عمومی دیوان عدالت اداری
رأی شماره ١٨٨٠ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال تبصره ذیل بند (٢) ماده واحده مصوبھ شماره [...]
چه کسانی ممنوع الخروج می شوند؟
قانون برای مقابله با بسیاری از مجرمان ممنوع الخروجی را وضع کرده که بر اساس آن ۵ گروه ممنوع الخروج می [...]
ملک مشاع چیست و چگونه به فروش می رود؟
قانون درباره ملک مشاع صحبت کرده است اما فروش این نوع از املاک نیازمند طی شدن مراحل قانونی مخصوص به خ [...]