حکم اعلامی و حکم تاسیسی

حکم اعلامی و حکم تاسیسی

• 26,293 مشاهده
• زمان مطالعه : 35:37
• مقالات

احکام قضایی:

   احکام قسمت عمدۀ تصمیمات (اعمال) دادگاهها را تشکیل می­دهد.

گرفتن حکم ترافعی، هدف اصلی خواهان از اقامه دعوا و هدف خوانده از پاسخ به دعواست. و علی­القاعده ، با صدور حکم است که خصومت فصل شده و وظیفه دادگاه در رسیدگی به دعوا پایان  می­پذیرد.

معیار حکم:

رأی در اصطلاح به تصمیمی یا عملی گفته می­شود که حکم یا قرار باشد پس ،از یک سو، باید معیاری جستجو شود که در آرای دادگاهها ،حکم را از قرار متمایز نماید.

از سوی دیگر چون بخش قابل توجهی از اعمال دادگاهها به شکل تصمیم قضایی به مفهوم اخص گرفته و صادر میشود که رأی شمرده نمیشود. باید معیاری در تشخیص رأی از تصمیم قضایی به مفهوم اخص ارائه شود .

برای تشخیص رأی از سایر تصمیمات دادگاهها ، بهترین مرجع قانون است. بدین معنا که قانونگذار هرجا لازم دانسته که عمل در غالب رأی انجام شود آن را صریحاً مشخص نموده است

(مانند: قرارکارشناسی – قرار تأخیر اجرای حکم – حکم به بطلان دعوا )

حکم در لغت به معنای فرمان و دستور و دراصطلاح حقوقی حکم دادگاه رأیی است که به موجب آن اختلاف در آن دادگاه فصل شود.

ماده 299 قانون آیین دادرسی مدنی: «چنانچه رأی دادگاه ، راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به طور جزئی یا کلی باشد،حکم ودر غبر اینصورت قرار نامیده میشود.»

با توجه به نص مزبورحکم دارای چهار عنصور میباشد:

1. حکم در امور ترافعی صادر شده باشد

2. از دادگاه صادر شده باشد

3. راجع به ماهیت دعوا باشد

4. قاطع دعوا باشد.

در امور ترافعی باشد : رأی دادگاه در صورتی حکم شمرده  میشود که راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن باشد بنابراین ، یکی از عناصر حکم وجود اختلافی است که بموجب آن حل وفصل گردد.

استثناء: امورحسبی، اموری است که طرح آن در دادگاه و رسیدگی به آن مستلزم وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامۀ دعوا از طرف آنها نباشد(ماده 1 ق.ا.ح).

در عین حال قانونگذار در مواردی تصمیم دادگاه در امور حسبی را حکم شمرده است.

 مثلاً : ماده 324ق.ا.ح: «دادگاه بر طبق صورت مجلس مذکور در دو ماده فوق تقسیم نامه به عدۀ صاحبان سهام تهیه نموده و به آنها ابلاغ و تسلیم می­نماید . این تصمیم دادگاه حکم شناخته شده و از تاریخ ابلاغ در حدود قوانین قابل اعتراض و پژوهش و فرجام است.»

از دادگاه صادر شده باشد:

  رأی را در صورتی میتواند حکم شمرده شود که از دادگاه صادر شده باشد؛اعم از اینکه دادگاه عمومی یا استثنایی (دادگاه نظامی- دادگاه­انقلاب- دادگاه ویژه روحانیت...)باشد. اما با توجه به مقررات مختلف ، اصطلاح دادگاه تفسیر موسع شده و هر مرجع قضاوتی را در برمیگیرد که قضات آن ،به مفهوم اعم ،از کارمندان دستگاه عمومی وبه این سمت منصوب شده باشند .

- بنابر این مرجع داوری از شمول تعریف مزبور خارج شده و اطلاق حکم بر تصمیم داور که رأی خوانده میشود در هر حال ممتنع است.

-  در عین حال دیوان عدالت اداری اگرچه «دادگاه»شمرده نمیشود اما مشمول تعریف مزبور قرار گرفته است و بنا بر این رأی مرجع مزبور،چنانچه دارای سایر عناصر مورد برسی باشد،حکم شمرده شده است (ماده 49 آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب خرداد 1379)

-  در مقابل ،چون به دیوان عالی کشور «دادگاه»گفته نمیشود و افزون بر آن، شأن و وظیفه آن حکومت کردن به معنای دقیق واژه نمی­باشد،به عمل مرجع مزبور با مسامحه «رأی» به معنای لغوی آن گفته می­شود که «عقیده» است.

راجع به ماهیت دعوا باشد:

ماهیت دعوا، آن گونه که در حقوق ایران (ماده299ق.آ.د.م) مورد نظر قرار گرفته به طور کلی به تمامی مسائلی گفته می­شود که مربوط به امور حکمی (قانونی) نبوده و در ارتباط با امور موضوعی و برای روشن شدن حل آن،مورد رسیدگی ،احراز و دستوردادگاه­ قرارمی­گیرد بنابراین،نه تنها موضوع دعوا که مورد اختلاف طرفین است بلکه اموری که برای روشن شدن و یافتن راه حل موضوع ، مورد رسیدگی ،احراز و دستور دادگاه قرار می­گیرد،از جمله امور مربوط به ادله، «راجع به ماهیت»به شمار می­آید.

بنابراین قرار کارشناسی و قرار اتیان سوگند راجع به ماهیت شمرده می­شود.

قاطع دعوا باشد  

رأی دادگاه افزون بر آن ،باید قاطع دعوا،جزئاً یا کلاً،باشد تا حکم شمرده شود.

منظور از رأی قاطع رأیی است که با صدور آن تکلیف دعوای مطروحه،در آن مرجع تعیین شده و پرونده از آن مرجع خارج می­شود؛اعم از اینکه اختلاف را فصل نموده و یا ننموده باشد و تفاوتی نمینماید که در پی شکایت (واخواهی،تجدید نظر و... )،رأی مزبور قابل بررسی دوباره در همان مرجع صادر کننده رأی و یا مرجع دیگری باشد یا نباشد. بنابر این رأی قاطع ، با رأی قطعی که قابل واخواهی و تجدید نظر نمی­باشد به یک مفهوم نیست.(در ادامه توضیح خواهم داد)

آثار حکم:

حکم اثر نسبی دارد ، بدین معنا که علی القاعده ، تنها، نسبت به محکوم علیه  و یا قائم مقام او قابل اجرا می­باشد. اما در عین حال حکم دادگاه به عنوان دلیل، حتی علیه اشخاصی غیر از محکوم علیه و قائم مقام او قابل استناد می­باشد ضمن اینکه در مواردی حکم حتی علیه شخص ثالث نیز قابل اجرا میباشد.

در هر حال حکم، افزون بر قدرت اجرایی آن (لازم الاجرا بودن)  که البته علی الاصول ویژه احکام قطعی است دارای آثاری از جمله:

 1- قدرت اثباتی

2- فراغ دادرس

3- اعتبار امر قضاوت شده

4- قابلیت شکایت حکم

5- غیر قابل ابطال بودن  نیز میباشد.

حال با این مقدمه ،تعریف حکم و افتراق آن با سایر تصمیمات دادگاه و نیر معیار و عناصر حکم و آثار آن ،به دسته بندی احکام  که موضوع اصلی تحقیق اینجانب است می پردازم.

«انواع احکام مراجع قضایی»

احکام را از جهات مختلف می­توان دسته بندی نمود.

الف: آرای دادگاه هاازحیث اعلام حق­سابق ویا تأسیس وضعیت جدید :

حکم اعلامی

حکم تأسیسی

ب:برای آگاهی واقعی خوانده از جریان دادرسی به :

حکم حظوری

حکم غیابی

ج:از حیث قابلّت شکایت عادی ماهوی به :

حکم قطعی

حکم غیر قطعی

د:از جهت قابلیت فرجام  به :

حکم نهایی

حکم غیر نهایی
دسته بندی احکام دادگاهها ازحیث

«اعلام حق سابق ویا تأسیس وضعیت جدید»؛

  حکم اعلامی و حکم تأسیسی :

حکم اعلامی:   حکم داد گاه معمولاً وضعیت حقوقی جدیدی را ایجاد  نمی­نماید بلکه وضعیتی که در گذشته وجود داشته ، به موجب آن احراز و اعلام و آثار قانونی در محدودۀ خواستۀ خواهان برآن مترتب می­شود. از این رو احکام مزبور اعلامی خوانده می­شوند.

مثال: حکمی که بر اساس آن،خوانده محکوم به پرداخت مبلغی بابت دین میشود ، به موجب آن دینی که در گذشته وجود داشته احراز و اعلام وآثارقانونی لازم که الزام مدیون به پرداخت است بر آن مترتب می­گردد  چنین حکمی خوانده را مدیون نمیکند بلکه دین او را که پیش از صدور حکم وجود داشته احراز و اعلام میکند .

 به همین ترتیب حکم رفع تصرف عدوانی ،

حکم الزام به انجام تشریفات تنظیم سند رسمی انتقال ،

حکم تخلیه­ی ید و ... از احکام اعلامی اند.

حکم تأسیسی:

احکامی از سوی دادگاه صادر می­شود که با صدور آنها وضعیت حقوقی جدیدی به وجود می­آید . این احکام ، تأسیسی نامیده می­شوند.

برای مثال: حکمی که بر اساس آن ورشکستگی تاجر اعلام می­شود و به حکم ورشکستگی معروف است ،با صدور آن وضعیت حقوقی جدیدی برای تاجر تأسیس می­شود که همان ورشکستگی است. در حقیقت، به موجب ماده 415 قانون تجارت: «ورشکستگی تاجر به حکم بدایت در موارد ذیل اعلام می­شود...».

ماده 416 قانون تجارت نیز مقرر می­دارد :«محکمه باید در حکم خود تاریخ توقّف تاجر را معیّن نماید و اگر در حکم معین نشد تاریخ حکم تاریخ توقف محسوب است».

در هر حال حتی اگر تاجر مدت زیادی عملاً در حالت توقف باشد ورشکسته شمرده نمی­شود بلکه ورشکستگی حالتی است که با صدور حکم ورشکستگی به وجود می­آید اگر چه آثار آن به تاریخ توقف که می­تواند پیش از صدور حکم باشد ،سرایت نماید.

«حکم حجر »و«حکم طلاق»نیز از جمله احکام تأسیسی دانسته شده است  در حالی که هیچ یک از دو حکم مزبور حکم تأسیسی شمرده نمی­شوند. در حقیقت،اگر چه به موجب جمله نخست ماده 70 ق.ا.ح.«اثر حجر از تاریخ قطعیت حکم مترتب می­شود...».اما به موجب قسمت آخرهمان ماده «...اگر ثابت شود که علت حجر قبل از تاریخ حجر وجود داشته اثر حجر از تاریخ وجود علت حجر مترتب می­شود ». بنابر این بر خلاف حکم ورشکستگی که وضعیت جدیدی به وجود می­­آید که از وضعیت توقف کاملاً متمایز است،با صدور حکم حجر وضعیتی متفاوت از وضعیتی که از تاریخ علت حجر وجود داشته به وجود نمی­آید.

افزون بر آن به موجب ماده71 ق.ا.ح.«در مواردی که علت حجر بعد از رشد حادث شده باشد دادگاه باید ابتدای تاریخ حجر را که بر او معلوم شده است در حکم خود قید نماید».

«حکم طلاق» نیز وضعیت مشابهی دارد. در حقیقت، حتی در مواردی که حاکم شرع ، بر اساس ماده  1130  اصلاحی قانون مدنی {در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می­تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند ،چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود دادگاه می­تواندزوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می­شود.}  در حکم خود به زوجه اذن طلاق میدهد ،با صدور حکم طلاق وضعیت جدیدی به وجود نمی­آید بلکه صیغه طلاق،در صورت اصرار زوجه به این امر باید جاری و عندالاقتضا،رسماً به ثبت رسد. بنابراین وضعیت جدید ،الزاماً،با حکم دادگاه به وجود نمی­آید بلکه با جاری شدن احتمالی صیغۀ طلاق به وجود می­آید.

حکم حظوری وحکم غیابی :  

مقررات دادرسی مدنی عمدتاً با فرض آگاهی خوانده از جریان دادرسی و شرکت اصحاب دعوا در آن تدوین شده است.در عین حال بسیار طبیعی به نظر میرسد که در مواردی به هیچ طریق مطمئنی نتوان خوانده را از دعوایی که علیه او اقامه شده و از دادرسی که علیه او به راه افتاده آگاه نمود؛افزون بر آن مکلف نمودن خوانده به پاسخ ،با ضمانت اجرای کیفری،در دعوای مدنی،علی الاصول منتفی است.چنین وضعیتی از زوایای قانونگذاری،دشواری بسیارظریفی را ایجاد مینماید.در حقیقت از یک سو محکوم نمودن شخصی که به علت عدم آگاهی از جریان دادرسی امکان دفاع پیدا نکرده و یا به هرعلتی دفاعیات خود را مطرح نکرده قابل قبول به نظر نمی­رسد . از سوی دیگر ،عدم رسیدگی به دعاوی و احقاق حق و حتی تأخیر در آن به علت عدم احراز آگاهی خوانده از جریان دادرسی و یا عدم تمایل او به شرکت در آن ، نیز جایز نمی­باشد . روشن است که قانونگذار باید مقررات را به کیفیتی تدوین کند که هر دو جنبه مزبور لحاظ گردد.اما پرسشی که در مقابل مقنن،در نظامهای معتبر حقوقی ،قرار گرفته این است که چنانچه آشتی دادن آنها ممکن نباشد کدام یک را بر دیگری باید ترجیح داد.

پاسخ به این پرسش بررسی اجمالی حکم غیابی را ایجاب مینماید.

الف) حکم غیابی در فقه:

در فقه اسلامی (کتاب منهاج الصالحین)اصل مشروعیت محاکمه غیابی توسط قاضی واجد شرایط مورد اختلاف نمی­باشد و حتی ادعای اجماع نیز بر آن شده است.صرف نظر از اجماع مزبور،روایاتی نیز در این خصوص وارد شده که مشروعیت دادرسی غیابی از آنها استنباط شده است .

از جمله حدیث جمیل بن دراج:«الغائب یقضی علیه اذا قامت علیه البیّنۀ . یباع ماله و یقضی عنه دینه و هو غایب و یکون الغائب علی حجته اذا قدم ولا یدفع المال الی الذیاقام البینه الا بکفلاء».«هرگاه علیه شخص غایب بیّنه اقامه گردد قضاوت علیه او (و به نفع مدّعی )انجام خواهد شد و مال او فروخته می­شودو بدهی او پرداخت می­گردد،ولی برای شخص غایب پس از حضور،حق اقامه دلیل باقی است.ضمناً پرداخت بدهی به طلبکاران منوط به اخذ کفیل است» .(وسائل الشیعه ج18ص216)

درعین حال نباید از نظر دور داشت که:

اولاً روایاتی وجود دارد که اگرچه در تأید اصل مشروعیت دادرسی غیابی به آنها استناد شده اما حداقل اینکه در اثبات مدعا بی­تأثیر است .

ثانیاً روایاتی وجود دارد که مشروعیت نداشتن دادرسی غیابی از آنها استنباط می­شود: روایت امام جعفر صادق (ع) از حضرت علی(ع)از آن جمله است که می­فرماید :«لا یقضی الغائب».(وسائل الشیعه ج 18.ص217)

اما در مقابل باید پذیرفت که اصل مشروعیت دادرسی غیابی در حقوق الناس را فقها پذیرفته اند.(تحریر الوسیله امام خمینی قدس) و در حقوق الله (زنا ،سرقت و ...)به این علت که مبنی بر تساهل و تخفیف می­باشد ردنموده­اند

ب) حکم غیابی در حقوق فرانسه

درحقوق فرانسه ، در قانون جدید آیین دادرسی مدنی مواردصدور حکم غیابی محدود گردیده است.درحقیقت حکم دادگاه در صورتی غیابی شمرده می شود که نه تنها خوانده حاضر نشده باشد بلکه دو شرط نیز حاصل شده باشد؛

شرط نخست اینکه حکم قابل پژوهش (تجدیدنظر) نباشد.

شرط دوم اینکه دادخواست ابلاغ واقعی نشده باشد(به شخص خوانده تسلیم نشده باشد)  

بنا براین اگر دادخواست ابلاغ واقعی شده باشد و خوانده حاضر نشود حکم «مشهور به حضوری » است . در نتیجه چنانچه در دعوایی صادر شده باشد که با توجه به نوع دعوا یا میزان خواسته ، قابل تجدید نظر باشد تنها قابل تجدید نظر، نه واخواهی ،است  .

اما اگر در دعوایی صادر شده باشد که با توجه به نوع دعوا یا میزان خواسته قابل تجدید نظر نباشد ،چون حکم مشهور به حضوری است قابل واخواهی نبوده و بنابراین علی رغم عدم حظور خوانده حکم قطعی است.

ج)حکم غیابی در حقوق ایران:

نخست – در قانون اصول محاکمات حقوقی

در حقوق ایران ،اصل مشروعیت صدور حکم غیابی ، از همان ابتدا در قانون اصول محاکمات حقوقی تحت شرایطی پذیرفته شد. «هر گاه مدعی علیه بعد از دو مرتبه احضار در محکمه صلحیّه حاضر نشده و توضیحات کتبی هم(موافق ماده 106) نفرستاد حاکم صلح به خواهش مدعی شروع به رسیدگی نموده بعد از تحقیقات حکم غیابی می­دهد...» (ماده105 ق.ا.م.ح.مصوب 1329قمری). با توجه به مواد 456به بعد همین قانون صدور حکم غیابی در محاکم ابتدائیه نیز پیش­بینی شده بود.البته با توجه به ماده 457 قانون مزبور در صورتی که پس از اقامۀ دعوا هیچ یک از طرفین در جلسۀ دادرسی حاضر نشده و درخواست رسیدگی در غیاب خود را نیز نمی­نمودند،رسیدگی به دعوا از نوبت خارج می­گردید و ادامۀ رسیدگی به دعوا بستگی به درخواست هریک از اصحاب دعوا داشت.

دوم- در قانون قدیم آیین دادرسی مدنی:

درحکومت قانون قدیم آیین دادرسی مدنی مصوب 1318،قانونگذار اصل مهمی انشا نمود.به موجب ماده 165 همان قانون :«عدم حضور هر یک از طرفین در جلسۀ دادرسی مانع رسیدگی و اتخاذ تصمیم نیست...».بنابراین قانونگذار ایران نیز رسیدگی به دادخواهی مدعی را حتی اگر خوانده غایب باشد،ضروری دانسته است.در عین حال قوانین موضوعه­ایران،مانندفقه اسلامی و سایر نظامهای معتبر دادرسی،تمهیداتی را پیش­بینی نموده تا خوانده­ای که از جریان دادرسی آگاه نبود،بتواند،پس از آگاهی از مفاد حکم غیابی که علیه او صادر شده،نسبت به آن شکایت نماید.در حقیقت قانونگذار ضمن انشای اصل رسیدگی به دعوا ،حتی در صورت غیبت خوانده ،ضوابط و معیارهای حکم غیابی ،شکایت از آن ونیز شرایط اجرای آن را به گونه­ای پیش­بینی نموده که حتی الامکان ،حقی از محکوم علیه غایب تضییع نگردد. در حکومت قانون قدیم آیین دادرسی مدنی ،ماده 164 اصلاحی مقرر میداشت«حکم دادگاه در محاکمات عادی در تمام موارد حضوری محسوب است مگر در موردی که مدعی علیه هیچ جواب کتبی نداده باشدو در محاکمات اختصاری حکم دادگاه حضوری است مگر آنکه مدعی علیه در هیچ یک از جلسات حاضر نشده باشد».بنابراین چنانچه در دادرسی­های عادی که از طریق تبادل درخواست و لوایح صورت می­گرفت(مواد89-115و111 ق ق)خوانده پاسخ کتبی تقدیم نمی­نمود اما در جلسۀ دادرسی که ممکن بود تشکیل شود،حضور می­یافت حکم دادگاه ،چنانچه علیه او صادر میشد،غیابی شمرده می­شد.در دادرسی­های اختصاری نیز چنانچه خوانده در هیچ یک از جلسات حاضر نمی­گردید،اما اقدام به تقدیم لایحه­ی دفاعیه می­نمود حکم دادگاه ،چنانچه علیه او صادر می­شد غیابی شمرده می­شد.

سوم – درلایحه قانون تشکیل دادگاه عمومی:

لایحه قانونی تشکیل دادگاه عمومی ، مصوب مهر ماه 1358شورای انقلاب،به وضعیت مزبور پایان داد . در حقیقت ،ضمن اینکه به موجب ماده 11 لایحه­ی مزبور مقرر شد که رسیدگی به همۀ دعاوی حقوقی با رعایت قواعد دادرسی اختصاری به عمل آید ،ماده 29 همان لایحه ، ضابطۀ حکم غیابی را در دادرسی اختصاری تغییر داد . مادۀ مزبور مقرر داشت :احکام دادگاه­های نخستین حضوری است مگر آنکه حسب مورد خوانده ... یا وکیل او«در هیچ­یک از جلسات دادگاه حاضر نشده یا لایحه­ی دفاعیه نفرستاده باشد».همان­گونه که دیده می­شود ،آگاهی واقعی خوانده از جریان دادرسی، فی نفسه،حکم صادره علیه او را چنانچه در هیچ­یک­ازجلسات­دادگاه حاضرنشده ولایحه ­دفاعیه نیزتقدیم نمی­نمود،     نمی توانست به حضوری تبدیل  نماید. به بیان دیگر خوانده می­توانست ،علی­رغم آگاهی واقعی از دادرسی ،حتی از طریق ابلاغ واقعی دادخواست به او ،با خودداری از حضور در جلسات دادرسی و فرستادن لایحه دفاعیه ،موجب شود که حکم علیه او به صورت غیابی صادر شود. ضابطه­ی غیر قابل توجه مزبور تا حکومت قانون جدید آیین دادرسی مدنی ، در تشخیص حکم غیابی،حکم­فرما بود.

چهارم- در قانون جدید آیین دادرسی مدنی:

1. فرض وحدت خوانده:

در حال حاضر،به موجب ماده 303ق.ج(آیین دادرسی مدنی)«حکم دادگاه حضوری است مگر اینکه خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی وی در هیچ­یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و بطور کتبی نیز دفاع ننموده باشد و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد».با توجه به این ماده وصرف نظر از عدم دقت در تنظیم آن (برای مثال نماینده حقوقی را از قلم انداخته و یا با آوردن «یا»پیش از واژه «اخطاریه»منظور مقنن را تا اندازه­ای مبهم نموده است)،معیار حکم غیابی،در فرض وحدت خوانده ،قابل تشخیص می­باشد.

اما پیش از هر چیز باید توجه داشت که از یک سو ،دادگاه در صورتی می­تواند نسبت به رسیدگی و صدور حکم (غیابی)اقدام نماید که ابلاغ به طور صحیح (اعم از واقعی یا قانونی)صورت گرفته باشد .در حقیقت، چنانچه ابلاغ به طور صحیح انجام نشده باشد تشکیل جلسۀ دادرسی و صدور رأی ممنوع خواهد بود.

(جواز رسیدگی غیابی وقتی است که وقت، مشخص و از هیچ جهت تردید و ابهامی در آن نباشد و فقط در این صورت به تقاضای طرف حاضر رسیدگی غیابی امکان پذیر است مثلاً اگر بر خلاف ترتیب محکمه شخصی را بطور تخییر بین دو روز احضار نماید و در هیچ یک از آن دو روز حاضر نشود چون این احضار قانونی نبوده زمینه رسیدگی غیابی و حق تقاضای آن برای طرف مقابل پیدا نخواهد شد و همچنین است وقتی که اختلاف در تاریخ عدد ایام شهور و اسامی ایام هفته در احضار واقع شده باشد مثل اینکه شخصی برای یکشنبه سیزدهم ماهی احضار شده باشد در صورتی که روز یکشنبه چهاردهم باشد.در اینصورت نمی­توان احضار شده را مکلّف به حضور در محکمه در هیچ­یک از آن­دو روز دانست بطوری که اگر حاضر نشود برای طرف مقابل حق تقاضای رسیدگی غیابی وجود پیدا کند.)

و رأیی که در این صورت،صادر شود،به علت اینکه در انتهای یک دادرسی غیر قانونی صادر شده ،قابل فسخ و نقض می­باشد . از سوی دیگر،عدم حضور خوانده و یا عدم دفاع او موجب نمی­شود که دادگاه،درهرحال،حکم به نفع خواهان نماید.در حقیقت محکومیت خوانده­ی غایب مستلزم این است که دادگاه قانونی بودن شرایط دادخواست را احراز نموده،دعوا را قابل پذیرش و قابل استماع دانسته و آن را با توجه به دلایل ابزاری و استنادی خواهان ،وارد تشخیص دهد.

با توجه به ماده 303 ق آ.د.م ،در تشخیص معیار حکم غیابی باید به نکات زیر توجه نمود:

نکته اول:

احکام دادگاه است که ممکن است غیابی شمرده شود.بنابراین صدور قرار غیابی موضوعاً منتفی است.به بیان دیگر قرار در هیچ صورتی غیابی شمرده نمی­شود.

نکته دوم:

اصل بر حضوری بودن احکام دادگاه­هاست . در نتیجه ،اولاً غیابی بودن حکم استثناء بوده و در این خصوص تفسیر باید در محدوده و موضع نص انجام شود. ثانیاً،چنانچه،در هر حال نسبت به حضوری یا غیابی بودن حکمی شک ایجاد شودباید به اصل رجوع کرده و آن را حضوری شمرد.

نکته سوم:

احکام دادگاهها در امور ترافعی از حیث حضوری یا غیابی بودن مورد بررسی قرار می­گیرد ؛ در امور حسبی تصمیم دادگاه،از جمله،با توجه به اینکه خوانده،به مفهوم دقیق اصطلاح،معمولاً،وجود ندارد علی القاعده نمی­تواند غیابی باشد.

نکته چهارم:

حکم دادگاه با توجه به عمل و وضعیت خوانده ممکن است به صورت غیابی صادر شود .بنابراین حکم دادگاه نسبت به خواهان همواره حضوری است.

نکته پنجم:

حکم دادگاه حتی نسبت به خوانده در صورتی میتواند غیابی شمرده شود که جزئاً یا کلاً علیه وی صادر شود . در حقیقت علت بررسی حضوری یا غیابی بودن حکم ، تشخیص نوع شکایتی است که می­تواند نسبت به آن مطرح شود (البته مسائل مربوط به اجرای حکم غیابی ، علیه محکوم علیه غایب نیز مهم است)؛بدین ترتیب که اگر حکم غیابی شمرده شود در هر حال قابل واخواهی و اگر حضوری باشد ،تنها ممکن است قابل  تجدید نظر باشد . بنا بر این با توجه به اینکه خوانده در صورتی نسبت به حکم حق شکایت دارد که جزئاً یا کلاً علیه او صادر شده باشد ،در صورتی که حکم دادگاه کلاً به نفع خوانده صادر شود ، چون حق طرح شکایت نسبت به آن را ندارد ،بررسی حضوری یا غیابی بودن حکم منتفی می­گردد.به بیان دیگر حکم علیه خواهان است و نسبت به او همواره حضوری است.

نکته ششم:

حکم دادگاه ،چنانچه خوانده حتی در یک جلسۀ دادگاه حاضر شود حضوری است .اما پرسش این است که آیا صرف حضور خوانده در دادگاه از این حیث معتبر بوده و حکم علیه او را در هرحال به حضوری تبدیل می­نماید؟ حضور خوانده در جلسۀ دادگاه در صورتی معتبر است که خواندۀ حاضر،فرصت و امکان دفاع داشته باشد.

در حقیقت چنانچه خوانده در جلسه دادگاه حاضر شده اما به هر یک از عللی که مطالعه شد دادگاه نتواند به دستور جلسه حتی جزئاً عمل نماید،نمی­توان چنین حضوری را معتبر شمرد.

از سوی دیگر چنانچه جلسه دادگاه تشکیل شده و به هر علت ،فرصت و امکان دفاع در اختیار خوانده قرار نگیرد صرف حضور خوانده از این جهت اعتباری ندارد.

بنابراین چنانچه در جلسۀ دادرسی خوانده حاضر باشد اما برای مثال دادگاه اظهارات خواهان را بشنود و این اظهارات تمام طول جلسه را به خود اختصاص دهد به گونه­ای که خوانده فرصت و امکان دفاع پیدا نکند،حضور مزبور،از جهت مورد بحث،معتبر نخواهد بود . در مقابل چنانچه دادگاه به خواندۀ حاضر فرصت و امکان دفاع دهد اما خوانده از آن استفاده ننماید حکم دادگاه ،در هر حال ،حضوری شمرده می­شود.

البته نفس حضور آگاهانه­ی خوانده در جلسه­ی اول دادرسی می­تواند،تحت شرایطی،گویای آگاهی واقعی او از دادخواست شمرده شود و صدور حکم غیابی را منتفی نماید.

نکته هفتم:

حکم دادگاه چنانچه خوانده حتی یکبار دفاع کتبی کرده باشد ،در هر حال،حضوری است .منظور از دفاع کتبی لایحه­ای است که خوانده درپاسخ دعوای خواهان برای اینکه دادگاه در جلسۀ دادرسی ببیند،تقدیم می­نماید،حتی اگر متضّمن دفاع به معنای دقیق واژه نباشد .در مقابل لوایحی که خوانده خطاب به دفتر دادگاه تقدیم می­دارد و یا خطاب به دادگاه بوده اما در پاسخ دعوای خواهان نبوده و برای مثال در ارتباط با دستور موقت درخواستی خواهان و ...باشد.دفاع کتبی شمرده نشده و از این حیث معتبر نمی­باشد(البته نفس تقدیم لایحه از سوی خوانده ،تحت شرایطی،می­تواندآگاهی واقعی او از دادخواست را برساند).

نکته هشتم:

حکم دادگاه در صورتیکه دادخواست به خوانده ابلاغ واقعی شده باشد،درهر حال حضوری شمرده می­شود

ابلاغ واقعی:  در صورتی که برگ موضوع ابلاغ طبق تشریفات قانونی به شخص مخاطب در مورد اشخاص حقیقی یا به شخصی که صلاحیت وصول برگ را دارد در مورد اشخاص حقوقی ،توسط مأموری که قانوناً مسئول اجرای امر ابلاغ می­باشد تحویل و رسید دریافت و مراتب گزارش گردد.

بنابراین چنانچه خوانده در هیچ­یک از جلسات دادرسی حاضر نشده و به طور کتبی نیز دفاع نکرده باشد اما دادخواست به او ابلاغ واقعی شده باشد ،حکم دادگاه،در هر حال حضوری است .همان گونه که دیده می­شود قانونگذار،فرض صدور حکم غیابی در مواردی که آگاهی واقعی خوانده از دادخواست محرز است را منتفی می­داند و این از نوآوریهای قانون جدید آیین دادرسی مدنی و قابل تأید است.

البته ملاک آگاهی واقعی خوانده از دادخواست ،بنا به ظاهر نصّ ماده 303 قانون آیین دادرسی مدنی ،ابلاغ واقعی اخطاریه به اوست.

اما پرسش این است که چنانچه آگاهی واقعی خوانده از دادخواست به دلیل دیگری غیر از ابلاغ واقعی احراز شود آیا میتوان حکم را حضوری شمرد؟

روشن است که ابلاغ واقعی موضوعیت ندارد بلکه طریقی است که آگاهی واقعی خوانده را اثبات می­نماید.درنتیجه هر طریق دیگری که آگاهی واقعی خوانده از دادخواست را اثبات نماید باید در این خصوص معتبر شمرده شود . بنابر این حضور خوانده در جلسه­ی دادرسی و تقدیم لایحه ای که حتی خطاب به دفتر دادگاه باشد ویا حتی در ارتباط با مسائل جنبی دعوا،از جمله برای مثال دستور موقت در خواستی خواهان ضمن اقامه­ی دعوا و...باشد،چنانچه محرز باشد که خوانده تقدیم کرده و به روشنی گویای آگاهی او از دادخواست باشد ،از این جهت معتبر بوده و چون گویای آگاهی واقعی خوانده از جریان دادرسی است حکم صادره را ،در این صورت،باید حضوری شمرد.

حال با روشن شدن معیار حکم غیابی و محدودۀ آن،حکم حضوری نیز قابل شناسایی است . در حقیقت،در مواردی که حکم غیابی شمرده    نمی­شود حضوری است.

بنا براین،حکم نسبت به خواهان همواره حضوری است . حکم علیه خوانده نیز چنانچه شخص او ،قائم مقام ،وکیل یا نماینده قانونی یا حقوقی وی ،حسب مورد ،حداقل در یک جلسۀ دادگاه حاضر بوده و یا هر یک از آنها لایحه،تقدیم نموده باشد،حضوری است حتی اگرهیچ­یک از اشخاص مزبور در هیچ­یک از جلسات دادگاه شرکت ننموده و لایحه دفاعیه­ای تقدیم ننموده اما دادخواست به آنها ابلاغ واقعی شده باشد،حضوری (در حکم حضوری) شمرده می­شود.

2. در فرض تعدّد خواندگان

در فرض تعدد خواندگان در دو حالت مشکلی از حیث تشخیص حضوری یا غیابی بودن حکم به وجود نمی­آید. در حقیقت چنانچه همه خواندگان دست کم در یک جلسه دادگاه حاضر شده و یا یک لایحه با اوصاف مزبور تقدیم نموده و یا حتی دادخواست به آنها ابلاغ واقعی شده باشد ،حکم نسبت به تمامی آنها ،در هر حال،حضوری است.

 در صورتی که هیچ یک از خواندگان در هیچ­یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و هیچ لایحه­ای تقدیم ننموده و دادخواست نیز به هیچ­یک از خواندگان ابلاغ واقعی نشده باشد ،حکم دادگاه ،چنانچه علیه آنها باشد،نسبت به همه آنها غیابی شمرده می­شود.

در فرض تعدد خواندگان ،در یک حالت ،تشخیص حکم،از حیث حظوری یا غیابی بودن نیاز به بررسی بیشتر دارد و آن موردی است که حتی یکی از خواندگان دست کم در یک جلسه دادگاه حاضر شده ویا یک لایحه تقدیم نموده و یا دادخواست به او ابلاغ واقعی شده اما خوانده یا خواندگان دیگر هیچ­یک ،در هیچ­یک از جلسات دادگاه حاضرنشده و هیچ لایحه ای تقدیم ننموده و دادخواست به او(آنها)ابلاغ واقعی نشده باشد غیابی و نسبت به خوانده یا خواندگان دیگر حضوری شمرده می­شود.

(ماده 304 قانون آیین دادرسی مدنی)

حکم قطعی و غیر قطعی

حکم قطعی: حکمی است که قابل هیچ یک از طرق عادی شکایت نباشد. (واخواهی،تجدیدنظر)

(البته آرای قطعی قابل تجدید نظر در شعبۀ تشخیص می­باشند. اما تجدیدنظر مزبور که نسبت به طریق تجدیدنظر سنّتی باید غیر معمول شمرده شود در این تعریف لحاظ نشده است).

-  تمام احکام حضوری که از دادگاه عمومی یا انقلاب ،در دعاوی مالی که خواستۀ آن بیش­از سه میلیون­ ریال­ نباشد صادرمی­شود،قطعی است.

-  تمام احکام حضوری صادره از دادگاه تجدید نظر استان قطعی است.

-   در مورد آرای شورای حلّ اختلاف ،حکم چنانچه در اصل قابل واخواهی و یا تجدید نظر بوده و حکم محکوم علیه در مهلت مقررنسبت به آن واخواهی و یا تجدید نظر ننماید قطعی شمرده می­شود.

فایده مهم این تقسیم بندی : این است که علی الاصول ،احکام قطعی لازم الاجرا می­باشند حتی اگر نسبت به آنها در شعبه تشخیص ،تجدید نظر خواهی شده باشد.

حکم نهایی و غیر نهایی :

حکم نهایی : حکمی است که قابل فرجام (در دیوان عالی کشور)نباشد.

بنا براین حکمی که در دیوان عالی کشور ابرام گردیده ،چون دوباره قابل فرجام نمی­باشد نهایی است.

حکمی که اگر چه از دادگاه پایین (تالی) صادر شده اما قابل فرجام در دیوان عالی کشور نباشد نهایی است .

 مثال : حکم صادره از دادگاه تجدید نظر استان در دعاوی مالی

-  حکمی که در اصل قابل فرجام خواهی است اما در مهلت مقرر محکوم علیه نسبت به آن درخواست فرجام ننماید نهایی شمرده میشود.

فایده این تقسیم بندی:در موارد استثنایی ،حکم در صورتی قابل اجرا می­باشد که نهایی شمرده شود.مثال:حکم مقرر در ماده 22قانون ثبت اسناد واملاک کشور

حکم لازم الاجرا و غیر لازم الاجرا

حکم لازم الاجرا: حکمی است که چنانچه محکوم علیه به مفاد آن عمل ننماید مأمورین اجرای احکام دادگستری عندالاقتضا با بکارگیری قوۀقهریه از طریق نیروی انتظامی و یا دژبانی (در محل های نظامی ) به درخواست محکوم ­له مفاد آن را به زور به محکوم­علیه تحمل مینمایند.

 حکم غیرلازم الاجرا:   مفاد حکم غیر لازم الاجرا ، از طریق مأمور اجرا و یا به کارگیری قوّۀ قهریه ممکن نیست و تنها در صورتی اجرا می­شود که محکوم علیه تمایل داشته باشد. اگر چه احکام قطعی ،علی الاصول ،لازم الاجرا می­باشند اما در مواردی قانونگذار حکم غیر قطعی را لازم الاجرا اعلام نموده .ویا اجرای حکم را مستلزم نهایی شدن آن اعلام نموده است.    مثال:حکم رفع تصرّف عدوانی   ماده 175 ق.آ.د.م 

مختصری بر متون حقوقی (حقوق قراردادها) قسمت دوم     دکتر رضا نوبهار کیست؟

پست های مرتبط