توقیف حق کسب یا پیشه یا تجارت و سرقفلی

توقیف حق کسب یا پیشه یا تجارت و سرقفلی

• 20,387 مشاهده
• زمان مطالعه : 30:52
• مقالات
• حقوق تجارت
• مطالب کاربردی حقوقی

 محمد صبحی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی

مقدمه :

لازمه بحث در مورد توقیف سرقفلی و حق کسب و پیشه یا تجارت، شناسایی ماهیت و تفاوت سرقفلی با نهاد مشابه خود حق کسب و پیشه یا تجارت می باشد چرا که حق سرقفلی یا حق کسب یا پیشه یا تجارت امروزه یکی از سرمایه های گرانبهای اشخاص است و بدون شک در معاملات و مراودات به عنوان یکی از وثیقه های عمومی تعهدات، مد نظر طرفین است.

بنابراین فرض نبود امکان توقیف و یا فروش و مزایده آن جهت استیفای حقوق اشخاص در مرحله اجرای احکام دادگستری یا ثبت، قابل قبول نمی باشد، ولو اینکه موانعی در مقام عملی و اجرا ملاحظه شود باید با استفاده از راهکارهای منطقی و قابل دسترسی و البته قانونی، آنها را برطرف و راه وصول صاحبان حق به این مال ارزشمند را هموار کنیم.

فصل اول - سر قفلی

گفتار اول- بررسی حق سرقفلی در لغت و قوانین موضوعه

بند اول - تعریف سر قفلی در لغت

در مورد سر قفلی تعاریف زیر در منابع لغت ارایه شده است :

1-    چیزی که از کرایه دار سرای حویلی یا دکان بگیرند و آن مزد گشودن قفل است که داخل کرایه  نیست. (آنندراج، به نقل از دهخدا ، 1377: 1306)

2-    وجهی که از کرایه دار خانه و دکان علاوه بر کرایه دریافت کننده و آن مزد کشیدن قفل است و داخل کرایه نیست. (نفیسی، بی تا :1884)

3-    حق آب و گل؛ حقی که مستأجر را پیدا آید در دکان و یا حمام و یا کاروان سرایی و امثال آن و او آن حق را به مستأجر بعد خود تواند فروخت. (دهخدا،1377: 1306)

اصطلاح سرقفلی مانند بسیاری دیگر از اصطلاحات حقوقی از طرف قانونگذار مورد تعریف قرار نگرفته است این خلاء از جانب حقوقدانان پر شده است و هرکدام از بعد خاصی تعریفی ارایه داده اند.

تعاریف ذیل در کتب حقوقی از جانب دکترین  ارایه شده است :

1-    سر قفلی حقی است که به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود. (کاتوزیان، ناصر ، اموال و مالکیت ، چاپ بیست و پنجم – ص 65)

2-    مطابق تعریف برخی از حقوقدانان سرقفلی پولی است که مستأجر ثانی (به معنای اعم) به  مستأجر سابق در موقع انتقال اجاره بلاعوض می دهد و همچنین مستأجر اول به موجر مالک می دهد. (جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص 256)

3-    حقی که تاجر یا صنعتگر در نتیجه جلب مشتری و شهرت و فعالیت خود، برای محل کارش قائل می شود. (کشاورز، بهمن، حق سر قفلی و کسب و پیشه و تجارت، تهران: جهاد دانشگاهی ، 1374 ، ص 38 )

 اما به نظر می رسد که بتوان تعریف زیر را برای سرقفلی ارایه داد :

«سرقفلی حقی است مالی و قابل معامله که برای مالک یا  متصرف قانونی محلهای کسب و تجارت از طرف قانونگذار شناخته شده و میزان آن بستگی به عوامل مادی معنوی متعدد دارد».

بند دوم - حق سرقفلی در قوانین موضوعه

حق سرقفلی به صورت قانونی و به عنوان یکی از حقوق شناخته شده که مورد حمایت قانونگذار می باشد، نخستین بار در قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 15/8/1365 مورد توجه قرار گرفته و در متون قانونی جای گرفت . به موجب ماده ی واحده مرقوم مقرر گردید : «از تاریخ تصویب این قانون کلیه اماکن استیجاری که با سند رسمی بدون دریافت هیچگونه سر قفلی و پیش پرداخت به اجاره واگذار می شود در رأس انقضاء مدت اجاره، مستأجر موظف به تخلیه آن می باشد مگر آنکه مدت اجاره با توافق طرفین تمدید شود. در صورت تخلف، دوایر اجرای ثبت مکلف به اجرای مفاد قانون هستند».

به عبارت دیگر، هرگاه ملکی به موجب سند رسمی به اجاره واگذار شود ولیکن بابت سرقفلی وجهی توسط مستأجر به موجر پرداخت نشده باشد، به مجرد انقضاء مدت اجاره، مستأجر موظف به تخلیه مورد اجاره بوده و حقی به او بابت حق سرقفلی تعلق نمی گیرد.
به موجب رأی هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره 618 مورخ 18/6/1376 در مورد حوزه نفوذ و دایره شمول ماده واحده مرقوم چنین نظر داده است؛ «مستنبط از ماده واحده ی الحاقی به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1365 این است که قانون مزبور ناظر به عقود اجاره ای است که بعد از تصویب آن قانون و ابتداً منعقد می شود و شامل اماکن تجاری که سابقه اجاره که به تاریخ قبل از تصویب قانون فوق داشته اند، نمی شود و لذا در مورد دعاوی مطروحه که به دلالت اسناد و اوراق پرونده مسبوق به رابطه ی استیجاری به تاریخ قبل از تصویب ماده ی واحده قانون مذکور می باشند و تنظیم اجاره نامه های جدید در واقع و نفس الامر به منظور تمدید و تجدید اجاره قبلی بوده است، صدور اجرائیه از جانب دفتر اسناد رسمی مبنی بر تخلیه این قبیل محل کسب و پیشه مخالف قانون است و با این کیفیت رأی دادگاه حقوقی یک تهران که بر تایید حکم دادگاه حقوقی 2 اصدار یافته و مبتنی بر ابطال اجرائیه صادره است، صحیح و موافق موازین قانونی تشخیص می گردد...».

با توجه به رأی هیأت عمومی دیوان عالی کشور که در حکم قانون است و مفسر اراده قانونگذار در ماده واحده ی مرقوم می باشد حکم ماده واحده تنها شامل موارد اجاره ای می گردد که پس از تصویب ماده واحده بین اشخاص منعقد می گردد و به قرارداد های اجاره پیش از آن تسری ندارد و قراردادهای مزبور تابع  قانون حاکم بر خود هستند.

اما سرقفلی پس از تصویب قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376 عینیت و قطعیت بیشتری یافته است . بنابراین بررسی قانون اخیر از  اهمیت ویژه ای برخوردار است.

مطابق ماده ی یک قانون مزبور؛ « از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، اجاره کلیه اماکن اعم از مسکونی، تجاری، محل کسب یا پیشه و غیره... تابع مقررات قانونی و مقررات این قانون و شرایط مقرر بین موجر و مستأجر می باشد». مطابق نظریه شماره ی 9192/7 مورخ 20/9/79 اداره کل حقوقی دادگستری که نظر بر این امر دارد که : « قانون روابط موجر و مستاجر سال 1376 تابع اراده طرفین است. چنانچه موجر و مستأجر روابط خود را بر اساس ضوابط این قانون به طور عادی یا رسمی تنظیم نمایند، روابط فی ما بین تابع این قانون و در غیر این صورت تابع سایر قوانین خواهد بود. و قانون حاکم بر مورد اجاره که محل کسب یا پیشه یا تجارت باشد با توجه به کیفیت تنظیم اجاره نامه مشخص می شود».

تنها نکته ای که در ماده ی یک قانون هم بدان  تصریح شده و پذیرفته شده است، آن است که اشخاص می توانند شرایطی نیز بین خود مقرر نمایند که در مواقع اختلاف می بایستی مراجع قضایی به شرایط مزبور نیز توجه نمایند . فلذا هرگاه طرفین با تراضی یکدیگر مقرر دارند که علاوه بر حق سرقفلی، حق کسب یا پیشه نیز در اثر اجاره برای مستأجر پدید آید و موجر موظف به پرداخت حقوق مزبور به مستأجر در صورت تخلیه ی مورد اجاره باشد در این صورت، ، چون حق کسب و پیشه در قانون اخیر مورد توجه قانون گذار واقع نشده و مقرراتی در خصوص مورد مقرر نشده است، طرفین قرارداد می توانند قانون مصوب 1356 را حاکم بر این قسمت از قرارداد خود بنمایند و این امر منافاتی با آمره بودن قانون اخیر ندارد.

اما در ماده ی 6 قانون یاد شده مقرر شده است : «هرگاه مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید می تواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستأجر دریافت نماید. همچنین مستأجر می تواند در اثنای مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند، مگر آن که در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد». ملاحظه می شود که در مورد سرقفلی به طور ضمنی در قانون اخیر تعریفی به عمل آمده است. و با دقت در ماده ی 6 این نتیجه حاصل می شود که برای تحقق حق سرقفلی و دریافت آن، دو حالت متصور است و در هر حالت، وجود شرایطی به شرح زیر صورت دارد :

1-    مالک منافع، ملک خود را به اجاره واگذار کند . بنابراین در سایر عقود چنین حقی متصور نمی باشد و لازمه تحقق پیدا کردن حق سرقفلی انعقاد عقد اجاره می باشد . در واقع عقد اجاره در آن موضوعیت دارد.

2-    مالک از مستأجر وجه نقدی را تحت عنوان سرقفلی دریافت نماید. بنابراین شامل غیر نقود و سایر عناوین نمی شود.

3-    ملک مورد اجاره باید تجاری باشد. بنابراین شامل سایر املاک اعم از مسکونی یا محل کسب  پیشه نمی شود.

در حالت دوم (انعقاد عقد اجاره میان مستأجر اول و مستأجر دوم)، اختصاص به مواردی دارد که مستأجر بابت سرقفلی، وجه نقدی به موجر پرداخته باشد که در این حالت شرایط زیر متصور است:

1-    مدت اجاره منقضی نشده باشد.

2-     حق انتقال منافع به غیر از مستأجر سلب نشده باشد.

3-     مستأجر بابت واگذاری حق خود از موجر یا مستأجر دیگر، وجهی به عنوان سرقفلی دریافت کند.

بنابراین تنها در موارد یادشده است که حق سرقفلی محقق می شود و در سایر موارد چنین حقی متصور نخواهد بود به همین دلیل، در تبصره ی یک ماده ی 6 مقرر شده است : « چنانچه مالک، سرقفلی نگرفته باشد ولی مستأجر با دریافت سرقفلی ملک منافع ملک را به دیگری واگذار کند، پس از پایان مدت اجاره، مستأجر اخیر حق مطالبه سرقفلی از مالک را نخواهد داشت». پس شرط اساسی در تحقق حق سرقفلی آن است که مالک در ابتدا از مستأجر، بابت سرقفلی، مبلغی دریافت نموده باشد که در این صورت، سایر موارد و شروط نیز امکان تحقق می یابد و الا با وجود اجتماع شرایط مقرر در ماده ی 6 بدون آنکه مالک از مستأجر، سرقفلی گرفته باشد حق سرقفلی محقق نخواهد شد.

فصل دوم - حق کسب یا پیشه یا تجات

گفتار اول - تعریف حق کسب یا پیشه یا تجارت

این حق زمانی به وجود می آید و پا به عرصه ظهور می گذارد که در نتیجه، کوشش و فعالیت و پشتکار مستأجر در اثر پیدا شدن مشتری محل کسب و فعالیت مرغوبیت و ارزشی پیدا می کند که نمی توان  آن را نادیده گرفت، و از این رو، هرکس جانشین او شود از نتیجه فعالیت سابق او استفاده خواهد کرد. در واقع تعریفی که برای حق مزبور می توان ارایه داد به شرح ذیل می باشد :

 «حقی می باشد که برای مستأجر به طور تدریجی و به مرور زمان برای مستأجر محل کسب و پیشه یا تجارت در نتیجه انجام فعالیت مستمر به وجود می آید». باید توجه داشت که این حق، ریشه در توافق طرفین ندارد و الزامی مافوق اراده، موجر را ملزم به رعایت آن می کند این حق حامی مستأجر است.

گفتار دوم - حق کسب یا پیشه یا تجارت در قوانین موضوعه

در قانون جدید بر خلاف قانون سال 1356، هیچ اشاره  ای به عنوان «حق کسب یا پیشه  یا تجارت» نشده است. و چون تبصره ماده 10 قانون سال 1376 گرفتن هر مبلغی خارج از مواد یاد شده در قانون را ممنوع اعلام می کند پس حق کسب یا پیشه یا تجارت به طور کلی از بین رفته است. البته باید به ذیل ماده 1 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 توجه نمود و همانطور که گفته شد اگر طرفین تراضی کرده باشند مبنی بر استحقاق حق کسب یا پیشه یا تجارت باید بنا بر اصل آزادی اراده طرفین آن را حاکم دانست.

اما قانونگذار در ماده ی 19 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 به حق کسب یا پیشه یا تجارت اشاره نموده است : « در صورتی که مستأجر محل کسب یا پیشه یا تجارت به موجب اجاره نامه، حق انتقال به غیر داشته باشد می تواند برای همان شغل یا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد. هرگاه در اجاره نامه حق انتقال به غیر سلب شده یا اجاره نامه ای در بین نبوده و مالک راضی به انتقال به غیر نباشد باید در مقابل تخلیه مورد اجاره، حق کسب یا پیشه یا تجارت مستأجر را بپردازد و الا مستأجر می تواند برای تنظیم سند انتقال به دادگاه مراجعه کند . در این صورت دادگاه حکم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر و تنظیم سند انتقال در دفتر خانه تنظیم کننده سند اجاره نامه سابق یا دفتر خانه نزدیک ملک (اگر اجاره نامه رسمی در بین نباشد) صادر و رونوشت آن را به دفتر خانه مربوط ارسال می نماید و مراتب را به موجر نیز اعلام خواهد نمود . مستأجر جدید از هر حیث نسبت به تمام شرایط اجاره قائم مقام مستأجر سابق خواهد بود . هر گاه ظرف مهلت 6 ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی، منافع مورد اجاره با سند رسمی به مستأجر جدید انتقال داده نشود حکم مزبور ملغی الاثر خواهد بود.

تبصره 1 : در صورتی که مستأجر بدون رعایت مقررات این ماده مورد اجاره را به دیگری واگذار نماید موجر حق درخواست تخلیه را خواهد داشت و حکم تخلیه علیه متصرف یا مستأجر اجرا خواهد شد و در این مورد مستأجر یا  متصرف حسب مورد استحقاق دریافت نصف حق کسب یا پیشه یا تجارت را خواهد داشت.

تبصره 2 : حق کسب یا پیشه یا تجارت به مستأجر همان محل اختصاص دارد  و انتقال آن به مستأجر فقط با  تنظیم سند رسمی معتبر خواهد بود».

فصل سوم - وجوه افتراق و اشتراک حق کسب یا پیشه یا تجارت با حق سرقفلی

گفتار اول - وجوه اشتراک حق کسب یا پیشه یا تجارت با حق سرقفلی

1-    هر دو حق در دسته بندی حقوق، حق مالی محسوب می شوند و دارای ارزش اقتصادی می باشند.

2-    هر دو حق قابل انتقال قهری به ورثه می باشند خواه مستأجر حق انتقال به غیر داشته باشد یا نداشته باشد این امر مانع انتقال قهری نمی باشد.

3-    هر دو قابلیت انتقال به دیگری را دارند اما با این تفاوت که در قانون سال 1356 برای انتقال دادن باید این حق به مستأجر داده شده باشد در صورتی که در قانون سال 1376 این حق به مستأجر داده شده است مگر آنکه خلاف آن تراضی شود در واقع می توان گفت که در قانون سال 1376 بر خلاف قانون سال 1356 اصل بر انتقال منافع از سوی مستأجر می باشد مگر آنکه خلاف آن تراضی شود.

گفتار دوم - وجوه افتراق حق کسب یا پیشه یا تجارت با حق سرقفلی

1-    حق سرقفلی به موجب ماده 6 قانون روابط موجر مستأجر مصوب سال 1376 و منابع معتبر فقهی عبارت از مال یا مبلغی است که مستأجر در ابتدای انعقاد قرار داد اجاره به موجر می دهد و با پرداخت این مبلغ استحقاق دریافت معادل عادلانه آن را در زمان تخلیه پیدا می کند ولی حق کسب یا پیشه یا تجارت در حقیقت عبارت است از آن کسب و شهرت و رونقی است که در ملک به واسطه اقدام مستأجر به وجود آمده است؛ چه مستأجر مال یا وجهی به موجر داده یا نداده باشد.

2-    حق کسب و پیشه یا تجارت تدریجی الحصول است و به مرور حاصل می شود و ممکن است اصلاً چنین حقی به وجود نیاید. به عبارت دیگر، محتمل الحصول است و بستگی به عمل مستأجر دارد . حال آنکه حق سرقفلی قطعی الحصول است و به محض پرداخت مبلغ یا مال از سوی مستأجر به موجر به وجود می آید.

3-    میزان و مقدار حق سرقفلی مشخص است؛ ولی میزان و مقدار حق کسب یا پیشه یا تجارت قابل محاسبه و پیش بینی نیست و ممکن است در پایان عقد اجاره به واسطه وقوع تخلفی از جانب مستأجر به طور کل ساقط شود یا اصلاً چنین حقی حاصل نگردد.

4-     به نظر عده ای حق سرقفلی قابل توقیف می باشد ولی حق کسب و پیشه یا تجارت قابل توقیف نمی باشد. «در مورد این موضوع توضیحات لازم در فصل آتی داده خواهد شد».

5-    حق سرقفلی قابل واگذاری و انتقال به غیر است؛ ولی حق کسب یا پیشه یا تجارت قابل واگذاری به غیر نیست، مگر به موجب درخواست تجویز انتقال منافع و صدور حکم در این خصوص و یا تفویض اختیار انتقال به غیر (ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 )

فصل چهارم - چگونگی توقیف، مزایده و فروش سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت

گفتار اول -  بررسی نظریات و رویه قضایی درباره توقیف

برای آنکه بتوانیم درک صحیحی از توقیف حق سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت داشته باشیم ابتدا باید معنای توقیف را از لحاظ لغوی و حقوقی بررسی کنیم.

توقیف در لغت به معنای نگه داشتن، بازداشت، جلوگیری، منع و نیز ساکن کردن آمده است. (لغت نامه دهخدا – ذیل عنوان توقیف) اما توقیف در معنای اصطلاحی آن عبارت است از «مجموعه اقداماتی که از سوی اجرای احکام مدنی برای تضمین اجرای حکم و استیفاء محکوم به از طریق ممنوع ساختن صاحب مال از دخل و تصرف در آن مال صورت می گیرد».

پس می توان توقیف سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت را به این معنی دانست که : «مجموعه اقداماتی که اجرای احکام مدنی دادگستری در مقام اجرای احکام دادگاه ها و دایره اجرای اداره ثبت در مقام اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و یا برخی دیگر از ادارات دولتی نظیر وزارت دارایی، شهرداری و ... در مقام وصول مطالبات دولت انجام گرفته و صاحب حق را از هرگونه دخل و تصرف در حق خود ممنوع می دارند».

ند اول - قابل توقیف نبودن حق کسب یا پیشه یا تجارت در دکترین حقوقی

در مورد اینکه آیا حق کسب یا پیشه یا تجارت قابلیت توقیف را دارد یا خیر میان دادگاه ها دو نظر وجود دارد، عده ایی قابل توقیف می دانند ولی عده آن را قابل توقیف نمی دانند گروه دوم در جهت اثبات ادعای خود چهاردلیل ارایه می دهند :

دلیل اول : چون حق کسب یا پیشه یا تجارت قائم به مستأجر است در واقع حق مزبور به موجب فعالیت های مستأجر به وجود می آید و به خودی خود اعتبار ندارد بلکه به تبع فعالیت مستأجر اعتبار قانونی می یابد  و فی نفسه در چنین وضعی مال محسوب نمی شود تا قابل توقیف باشد.

دلیل دوم : حق کسب یا پیشه یا تجارت خود به طور استقلال قابلیت واگذاری را ندارد بلکه به تبع انتقال منافع عین مستأجره از طرف مستأجر به دیگری قابل مبادله به پول است بنابراین اگر مستأجر محل کسب و پیشه در مقام نقل منافع مزبور بر نیاید خود حق کسب و پیشه یا تجارت به تنهایی قابل انتقال نیست و در نتیجه فاقد صفت مالیت می شود و چون مالیت ندارد قابل توقیف هم ندارد.

دلیل سوم : حق کسب یا پیشه یا تجارت یک حق مالی است و حق مالی، مال نیست و حال اینکه برای توقیف و صدور قرار تأمین مال لازم است نه حق مالی . اما عده ایی نظر بر این امر دارند که حق مالی هم مصداق مال به معنی اعم کلمه است و این نکته را با دقت در سر فصل ماده 11 قانون مدنی و یا ماده 18 همان قانون می توان به روشنی اثبات کرد.

دلیل چهارم : حق کسب یا پیشه یا تجارت از مصادیق «ملک ان یملک» است که عبارت است از نوعی سلطه قانونی که خود مالیت ندارد و قابل مبادله نیست لکن وسیله ای است برای رسیدن به مال (به صورت شرط لازم  و نه شرط کافی) مثل حقی که وارث بر ما ترک زاید بر ثلث دارد و می توانند وصیت مورث خود را – در صورتی که مازاد بر ثلث باشد – اجازه بکنند یا نکنند. اگر اجازه کنند خود را از مال مازاد بر ثلث محروم کرده اند و اگر اجازه نکنند –  با جمع شرایط دیگر – مالک این اموال خواهد شد . لکن این مورد تنها شرط تملک وارث نیست و برای مالکیت او جمع شروط دیگر هم لازم است . چنین حقی قابل مبادله و اسقاط نیست و لذا قابل توقیف هم نیست.  

(محمد جعفر جعفری لنگرودی، مقاله توقیف سرقفلی، مجله حقوق امروز، سال اول شماره2 ص 30 و 31 )

در این مورد کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی چنین اظهار نظر کرده است :

«چون متعاقب بازداشت مال یا حقوق مالی در قبال اجرائیه باید عملیات اجرایی ادامه یابد و با فروش آن محکوم به استیفاء گردد در حالتی که حق کسب یا پیشه یا تجارت بدون موافقت دارنده حق قابل فروش و قابل انتقال به دیگری نیست و ملازمه با کسب و تجارت مستأجر متصرف دارد و اساساً حق معلقی است. بنابراین بازداشت حق کسب و پیشه یا تجارت توسط دایره اجرای دادگاه در مقابل محکوم به مال بدون اینکه وسیله دارنده حق به دیگری منتقل و به صورت طلب محکوم علیه نزد ثالث درآمده باشد امکان پذیر نیست». (پاسخ و سوالات  از کمیسیون استفتائات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی، جلد اول، 1362، ص 49 )

ملاحظه می شود که در این نظریه، «حقوق مالی» قابل بازداشت تلقی شده است لیکن عدم قابلیت فروش حق کسب یا پیشه یا تجارت بدون رضایت مالک، دلیل عدم قابلیت توقیف آن اعلام شده است . اما ادره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ این سوال که : «آیا توقیف سرقفلی مغازه بدهکار به تقاضای طلبکار جایز و قانونی است یا نه ؟ » در یک نظریه قدیمی که با نظریه بعدی منسوخ گردیده، اعلام کرده است : «توقیف سرقفلی به وسیله اجرا جایز است ولی چون این حق معلق است، مادام که منجز نشده و مستقر نگردیده است، انجام عملیات اجرایی مجاز نیست». (نظریه شماره 56020/7 – 21/12/1359 اداره حقوقی قوه قضاییه )

بند دوم - قابل توقیف بودن حق کسب یا پیشه یا تجارت

در مقابل عده ایی از حقوقدانان معتقدند بر طبق ماده 19 قانون روابط موجر مستأجر سال 1356 و تبصره های آن حق کسب یا پیشه یا تجارت یک حق موجود می باشد و هیچ گونه تردیدی در آن راه ندارد، حتی اگر مستأجر حق انتقال به غیر را نداشته باشد می تواند هنگام تخلیه ملک مزبور حق خود را از موجر دریافت نماید. (ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین، شرح قانون روابط موجر و مستأجر، دانشگاه تهران، چاپ اول، 1356، ص 68 و 69 )

عده ایی دیگر از حقوقدانان  برای توقیف حق مزبور دلایل زیر را ارایه داده اند :

1-    بررسی حق کسب یا پیشه یا تجارت نشان می دهد که این حق لحظه به لحظه در مالکیت مستأجر ایجاد شده است و برخلاف عده ای، در یک زمان خاص به یک باره ایجاد نمی شود . لذا وجود آن محرز و غیر قابل انکار است . امکان از بین رفتن این حق به واسطه تقصیرات مستأجر نیز نه تنها نافی وجود آن نیست، بلکه اعتراف به وجود آن است.

2-    ارزش هر مالی در بازار همواره متغیر است و تقاضا برای آن نیز همواره در حال تغییر به سر می برد . در عرف بازارهای امروزی، پیدا نشدن مشتری و خریدار برای مالی، نافی مالیت آن نیست و اساساً هیچ گاه چنین امری جزء عناصر تشکیل دهنده یک مال نبوده.

3-    هر چند فروش این حق بدون فروش منافع عین مستأجره ممکن نیست و فروش این منافع هم بدون رضایت مالک ممکن نیست، اما باید توجه داشت که اولاً در زمان فروش حق کسب یا پیشه یا تجارت، لزماً منافع عین مستأجره متعلق به مالک نمی باشد و ممکن است همچنان مهلت عقد اجاره بین مالک و مستأجر بدهکار باقی باشد و در این حالت تنها در صورتی که در عقد اجاره شرط مباشرت شده باشد، می توان به صحت فروش منافع ملک ایراد وارد کرد. ثانیاً در صورتی که منافع متعلق به مالک باشد، یا در عقد اجاره مباشرت مستأجر در استفاده از منافع شرط شده باشد، باز هم برای توقیف حق کسب یا پیشه یا تجارت به بن بست نرسیده ایم. (محمد رضا قاسمی، توقیف حق کسب و پیشه یا تجارت، انتشارات جاودانه،چاپ دوم، سال 1392، ص 61 و 62)

اما همانطور که در نظریات اختلاف نظر وجود  دارد در رویه قضایی هم میان قضات اختلاف نظر وجود دارد.

 اما به نظر می  رسد بتوان بنا به دلایل ذیل قائل به توقیف حق کسب یا پیشه باشیم :

اولاً - حق کسب یا پیشه یا تجارت یک حقی است که در اثر انجام فعالیت در عین مستأجره برای مستأجر به وجود آمده چه مستأجر حق انتقال به غیر را داشته باشد و چه این حق را نداشته باشد. به استناد تبصره 1 ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 که اشعار می دارد در صورت تخلف مستأجر وی استحقاق نصف حق مزبور را خواهد داشت پس در واقع حقی به وجود آمده است که قانونگذار به جهت تخلف مستأجر قائل به پرداخت نصف می باشد. پس ما نمی توانیم حق به وجود آمده را انکار کنیم.

 ثانیاً - در مقابل عده ایی که استدلال می کنند حق مزبور با تخلف مستأجر از بین می رود باید گفت که هر حقی امکان دارد  بعد از به وجود آمدن از بین برود. مثال: فردی که به موجب یک عقد بیع مالک مبیع می شود امکان دارد که به موجب اعمال حقوقی دیگری حق مالکیت خود را که بالاترین حق در علم حقوق می باشد را از دست بدهد.

بند سوم - رأی وحدت رویه به شماره 1779 مورخ 12/7/71 شورای عالی ثبت و توجیهات رأی

مطابق رأیی که از شورای عالی ثبت صادر شده، اعلام گردیده است که؛ «سرقفلی چون حق منجز نمی باشد، قابل توقیف و تملیک نمی باشد». این رأی از حیث مبانی حقوقی و شرعی مورد انتقاد است و تبعیت از آن، حقوق مسلم اشخاص (محکوم له و طلبکار) را در معرض تضییع قرار می دهد و به همین جهت مورد تحلیل قرار می گیرد.

گردش کار رأی وحدت رویه مورخ 12/7/71 شورای عالی ثبت :

شخصی برای وصول طلب خود از دو نفر به استناد چک های برگشتی عهده بانک ها ملت و صادرات علیه بدهکاران اجراییه صادر و پس از ابلاغ اجراییه به بدهکاران، داین درخواست بازداشت سرقفلی یک باب فروشگاه و دو دهنه موضوع سند اجاره شماره دفتر خانه ای را می نماید که پس از بازداشت، بستانکار از اجرای ثبت درخواست می کند که مورد بازداشت را مزایده و به فروش برساند. لیکن اجرای ثبت در پاسخ اعلام داشته؛ «انجام تقاضا مقدور نیست». که پاسخ مزبور مورد اعتراض بستانکار واقع و در نتیجه بر طبق ماده 169 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی نسبت به اعتراض رسیدگی و چنین نظر داده شده است : «حق سرقفلی زمانی محقق است که مستأجر استحقاق آن را داشته باشد و توقیف حق سرقفلی همان طور که در ماده 54 آیین نامه اجرا تصریح شده است، بلااشکال می باشد ولی ارزیابی و فروش آن تا زمانی که تحقق آن محرز نشده باشد خالی از اشکال نخواهد بود . بنابراین اعتراض بستانکار وارد نبوده و رد می شود». پس از آن، اداره کل اجرای ثبت تهران در گزارشی به شماره 294/1 – 31/1/71 به عنوان معاون رییس قوه قضاییه و ریاست سازمان ثبت اسناد و املاک کشور اعلام داشته که در مورد بازداشت سرقفلی هیأت نظارت ثبت استان تهران آرای مختلفی صادر و هیأت حق سرقفلی را علاوه بر بازداشت قابل مزایده و فروش می داند که برخی از آرای مزبور نیز بر اثر اعتراض در شورای عالی ثبت طرح و شورا طبق آرا متعدد آرای هیأت نظارت را نقض نموده است، فلذا درخواست شده موضوع برای ایجاد وحدت رویه در شورا طرح و تحت رسیدگی قرار گیرد که حسب دستور معظم له پرونده در جلسه 12/7/71 در شورای عالی ثبت، طرح و شورا (در قسمت اسناد) چنین رأی داده است : « نظر به اینکه مزایده سرقفلی نتیجتاً مغایر با حقوق اشخاص ثالث است لذا هرگونه اقدامی در این مورد، وجهه قانونی نداشته و ضمناً رأی هیأت نظارت فسخ می شود».

مراتب نیز طی بخشنامه شماره 4439 – س /2 – 28/7 / 71  به ادارات کل ثبت استان ابلاغ گردیده است. (مهدی کریم پور، بازداشت سرقفلی و رأی وحدت رویه مورخ 12/7/71 شورای عالی ثبت، ماهنامه علمی – تخصصی کانون، کانون سردفتران و دفتریاران، سال 42، ش 7 ، تیر و مرداد ماه 1377، ص 17 تا 21)

گفتار دوم - بررسی توقیف و مزایده حق کسب یا پیشه یا تجارت در دوایر اجرای ثبت

به تصریح ماده 62 قانون آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا بازداشت «سرقفلی» مجاز است ولی مزایده آن امکانپذیر نمی باشد . به نظر می رسد که معنای سرقفلی که در ماده مارالذکر به آن اشاره شده است بتوان آن را همان حق کسب و پیشه در نظر گرفت زیرا اولاً سرقفلی ملک موجر است نه بدهی او به مستأجر، بنابراین نمی توان آن را از باب توقیف مال محکوم علیه نزد ثالث بازداشت نمود. در عمل و رویه به تقاضای طلبکار در صورتی که اجاره مستند به سند رسمی باشد دوایر اجرای ثبت اقدام به بازداشت می نمایند. و طی نامه ایی  به دفتر خانه تنظیم کننده سند اجاره، اداره ثبت اسناد و املاک محل وقوع عین مستأجره، اتحادیه که مستأجر بدهکار به آن وابسته است و بالاخره شخص بدهکار مراتب توقیف را اعلام می نمایند. و طی بخشنامه ای به کلیه دفاتر اسناد رسمی محل وقوع ملک تجاری ابلاغ می گردد.

از  آنجایی که مطابق رأی وحدت رویه شماره 1779 – 12/7/71 شورای عالی ثبت که اشعار می دارد : «نظر به اینکه مزایده سرقفلی مغایر با حقوق اشخاص ثالث است لذا هرگونه اقدامی در این مورد، وجه قانونی نداشته و ضمناً رأی شماره 7101 – 9/11/70 هیأت نظارت نیز فسخ می شود». در عمل کمتر کسی اقدام به توقیف از دوایر اجرای ثبت می نماید زیرا مالی را که بتوان توقیف کرد ولی مزایده را انجام نداد فایده ای ندارد، لذا می توان هدف این افراد را از این کار فقط در جهت جلوگیری از انتقال آن به غیر تا انجام اقدامات مقتضی از طریق محاکم مفید دانست.

 گفتار سوم - توقیف و نحوه مزایده حق کسب یا پیشه یا تجارت از طریق دایره اجرای اداره داریی

دوایر اجرای دارایی در مواردی اقدام به توقیف اموال مودیانی که بدهی خود را نپرداخته اند می نماید و سپس این اموال را از طریق مزایده  به فروش گذاشته و استیفاء دین می نماید.

در رویه دایره اجرای اداره داریی محل هایی را که قبلاً به علتی تخلیه شده است را را مهر و موم می کند و مراتب را به اداره ثبت مربوطه اعلام می گردد که در صورت وجود سابقه ثبتی برای آن مال اداره ثبت اقداماتی را انجام دهد. در مرحله بعد دایره اجرا به موجر (مالک) اعلام می نماید که نظر خود را در مورد میزان اجاره بهایی که باید از مستأجر مطالبه شود و نیز مبلغی که بابت اعلام رضایت به انتقال می خواهد که اصطلاحاً به آن حق مالکانه گفته می شود را اعلام کند. در صورتی که جواب مالک واصل شود، اداره اجرا پس از تعیین قیمت پایه اقدام به انتشار آگهی مزایده و در آگهی تصریح می کند : «پرداخت کلیه هزینه ها از جمله مالیات نقل و انتقال، عوارض شهردای، بیمه و غیره به عهده خریدار می باشد». کلمه و غیره در واقع حق مالکانه موجر را در بر می گیرد . اما در صورتی که مالک اقدام به جواب اداره اجرا اداره داریی ننماید کار متوقف می ماند و ادامه عملیات اجرایی منوط به آن می شود که پرونده به اداره حقوقی ارسال و جهت تحصیل مجوز انتقال به غیر از محکمه اقدام می شود.

گفتار چهارم - توقیف حق کسب یا پیشه یا تجارت و نحوه مزایده آن در اجرای احکام مدنی

در مورد توقیف حق مزبور در رویه قضایی میان حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد عده ای فقط در صورتی قابل توقیف می دانند که مستند به سند رسمی باشد و در غیر این صورت آن را غیر قابل توقیف اعلام می نمایند.
همانطور که در قمست های پیشین در این مقاله گفته شده حق کسب یا پیشه یا تجارت حقی می باشد که برای مستأجر در نتیجه انجام فعالیت وی به وجود می آید، در واقع مستأجر بعد از اتمام مدت در عقد اجاره جهت تخلیه عین مستأجره طلبکار از موجر شناخته می شود.

به نظر می رسد که بتوان گفت در مواردی که بستانکار، حق کسب و پیشه  متعلق بدهکار را جهت استیفای حقوق خود معرفی می کند دایره اجرای دادگستری یا اجرای ثبت حسب مورد باید به توقیف آن اقدام کند و قدم به قدم با دخالت دادن موجر در قضیه جهت حراج و فروش این حق پیش برود و هرجا با مخالفت موجر مواجه شد ذینفع را جهت تحصیل مجوز انتقال به غیر به محکمه صالحه دلالت کند. (بهمن، کشاورز، سرقفلی و حق کسب و پیشه، نشر کشاورز، ص 218)

در فرضی که حق کسب یا پیشه یا تجارت به موجب سند رسمی ایجاد شده باشد در رویه دو شیوه برای توقیف به کار گرفته می شود.  بعضی از دادگاه ها مراتب توقیف حق مزبور را به اداره دارایی اعلام می نمایند و از این اداره درخواست توقیف آن را به عمل می آورند . و با این عمل باعث جلوگیری از نقل و انتقال می شود زیرا دفتر خانه اسناد رسمی تنظیم کننده سند نقل و انتقال ملزم به استعلام وضعیت مالیاتی ملک از اداره امور اقتصادی و دارایی می باشد و در صورتی که حق کسب واحد تجاری مورد نظر توقیف باشد اداره اخیر الذکر از دادن پاسخ استعلام به دلیل توقیف بودن حق کسب ملک خودداری می نماید. در بعضی از محاکم از این شیوه استفاده نمی شود . در واقع دایره اجرای احکام توقیف را از اداره ثبت درخواست می نمایند و مراتب را جهت اطلاع به اداره امور اقتصادی و دارایی نیز اعلام می نمایند. حال اگر حق کسب یا پیشه یا تجارت مستند به سند رسمی نباشد در این حالت به دلیل فقدان سابقه ثبتی برای این حق، اداره ثبت نمی تواند در جهت توقیف آن اقدامی به عمل آورد.

در رویه تعدادی از دادگاه ها از طریق اداره امور اقتصادی و دارایی نسبت به توقیف حق مزبور اقدام می نمایند و از آنجایی که افراد در جهت انجام معاملات در مورد املاک تجاری حتی به موجب اسناد عادی، وضعیت مالیاتی ملک مورد نظر را استعلام می نمایند، بنابراین اداره دارایی از دادن پاسخ این استعلام خودداری و مراتب توقیف را به طرفین اعلام می نموده است که در نتیجه آن هرگونه نقل و انتقال این حق به تصریج ماده 56 قانون اجرای احکام مدنی باطل می گردد . اما عده ای از محاکم هم از اداره امور اقتصاد و دارایی هم مراتب توقیف را انجام نمی دهند بلکه دایره اجرا راساً نسبت به توقیف حق کسب یا پیشه یا تجارت اقدام می نماید، به این صورت که، با احراز تعلق حق مزبور به محکوم علیه به موجب صوتجلسه ای که توسط دادورز اجرای احکام مدنی تنظیم می گردد، مراتب توقیف آن ذکر می شود و مراتب را به اداره ثبت و دارایی اعلام می نماید.

در صورتی که حق کسب یا پیشه یا تجارت مستند به سند رسمی ایجاد شده باشد اجرای احکام مدنی با اشکال چندانی مواجه نباشد تنها مشکل عملی که در این روند مشاهده می شود ایراد مالک به نقل و انتقال حق کسب و پیشه یا تجارت بدون رضایت وی است و بهتر است که برای حل این مشکل اجبار مستأجر به تخلیه ملک و مطالبه حق کسب یا پیشه یا تجارت از موجر توسط واحد اجرای به قائم مقامی از مستأجر است . در واقع مالک طبق قانون سال 1356 ناگزیر به انتخاب یکی از دو راه حل زیر می باشد؛ اول آن که حق کسب یا پیشه یا تجارت مستأجر را پرداخت نماید و از تمدید اجاره جلوگیری کند و دوم آن که اجازه دهد که این عقد تمدید شود.  

در نتیجه ما می توانیم مستنداً به ماده 87 قانون اجرای احکام مدنی که اشعار می دارد : «هرگاه مال متعلق به محکوم علیه نزد شخص ثالث اعم  از حقیقی یا حقوقی باشد یا مورد درخواست توقیف، طلبی باشد که محکوم علیه از شخص ثالث دارد اخطاری در باب توقیف مال یا طلب و میزان آن به پیوست رونوشت اجراییه به شخص ثالث ابلاغ و رسید دریافت می شود و مراتب فوراً به محکوم علیه نیز ابلاغ می گردد». بگوییم که چون مستأجر بعد از استحقاق حق کسب یا پیشه از موجر طلبکار می شود لذا محکوم له می تواند طلب مستأجر را نزد ثالث (موجر) توقیف نماید.

اما لازم است که برای توقیف و انجام مزایده مراحل مختلفی را تصور کرد :

بند اول - عدم انقضاء مدت عقد اجاره

 در صورتی که مدت عقد اجاره منقضی نشده باشد دو فرض قابل بررسی است :

الف - در صورتی که درعقد اجاره شرط مباشرت مستأجر نشده باشد

در این صورت مستأجر حق انتقال به غیر را دارد و هم مالک منافع عین مستأجره می باشد و هم تعهد به عدم انتقال این منافع به غیر نکرده، لذا می تواند شخص دیگر را در قبال دریافت مبلغی قائم مقام خود سازد، یعنی در این حالت مالک نقشی در انتقال صورت گرفته نخواهد داشت و برنده مزایده قائم مقام بدهکار (مستأجر) می شود.

 ب - در صورتی که در عقد اجاره شرط مباشرت مستأجر شده باشد

 در این مورد اصولاً مستأجر از حق انتقال به غیر برخوردار نمی باشد و در صورتی که اقدام به انتقال نماید مستحق نصف حق کسب یا  پیشه یا تجارت می باشد. (تبصره 1 ماده  19 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356) از طرف دیگر حق کسب یا پیشه یا تجارت بدون انتقال منافع عین مستأجره قابلیت استفاده را ندارد اما مالی مستقل به حساب می آید و طلبکاران حق توقیف آن را دارند، بنابراین بین حق مالک (موجر) و طلبکاران تعارضی حاصل می شود که دادگاه مکلف به حل تعارض می باشد . به نظر می رسد که در اینجا بهتر است که خود مستأجر خود اقدام به تخلیه عین مستأجره نماید و حق کسب و پیشه خود را وصول نماید و دیگر هم با این کار حقی از خود در جهت استحقاق نصف حق کسب و پیشه – انتقال به غیر بدون اذن از مالک در حالتی که مباشرت مستأجر شرط شده باشد (ماده 19 قانون موجر و مستأجر سال 1356) – ضایع نکرده است و مالک (موجر) هم حق کسب یا پیشه مستأجر را می پردازد و محکوم له می تواند از آن استیفاء دین نمای

بند دوم - انتقضاء مدت عقد اجاره

در این حالت به علت اتمام مدت عقد اجاره دیگر عقدی وجود نخواهد داشت که ما بخواهیم قائل به نظریه قائم مقامی برنده مزایده باشیم. در این حالت مستأجر مکلف به تخلیه می باشد و موجر هم باید دین خود را در جهت پرداخت حق کسب و پیشه یا تجارت پرداخت نماید. اما عده ای عقیده دارند که موجر می تواند با مستأجر عقد جدیدی را انشاء نماید اما باید گفت که با  این کار قانون حاکم بر قرارداد قانون سال 1376 می باشد و در قانون مارالذکر اشاره به حق کسب و پیشه نشده است ولی اگر مدت عقد اجاره منقضی نشده بود می توانیم بگویم که مستنداً به رأی وحدت رویه شماره 618 مورخ 18/6/1376 عمل موجر و مستأجر در جهت تمدید عقد سابق می باشد و قانون سال 1356 بر آن حاکم می باشد، لذا حق کسب و پیشه بر آن تعلق خواهد گرفت.

گفتار پنجم - بازداشت سرقفلی و نحوه مزایده آن

به نظر یکی از قضات کشور ما سرقفلی مبلغی است که مستأجر در ابتدای قرارداد اجاره نزد بانک می گذارد و در عوض مستأجر در اجاره همان محل پس از انتقضای مدت اجاره بر سایرین اولویت پیدا می کند به این حق اولویت مستأجر بر دیگران را «سرقفلی» گویند.
هرگاه محکوم علیه در مکان تجاری حق سرقفلی داشته باشد قابلیت توقیف به عنوان یک حق مال را دارد ولی مزایده یا فروش آن میسر نمی باشد مگر با اجازه مالک و در مقابل عده ای که اعتقاد دارند در انتقال قضایی رضایت مالک شرط نمی باشد باید گفت زمانی این حرف مصداق دارد که قبلاً حکم به تجویز انتقال به غیر صادر شده باشد.

حال بعد از توقیف نوبت به ارزیابی آن می رسد و یک کارشناس در واحد اجرای احکام قیمت روز آن مال را اعلام می کند. این نظریه ارزیاب کارشناس به طرفین ابلاغ می شود و طرفین حق دارند ظرف مدت 3 روز پس از ابلاغ  طبق ماده 175 قانون اجرای احکام مدنی به آن اعتراض کنند و اگر اعتراض وارد بود قاضی دستور تجدید ارزیابی مال را بدهد و با قطعیت نظریه ارزیاب نوبت به مزایده مال توقیف شده می رسد.لذا لازمه مزایده انتشار آگهی مزایده می باشد که این آگهی در یکی از روزنامه های کثیر الانتشار با ذکر مشخصات مال توقیف شده و روز و ساعت و مکان و قیمت پایه ای که مزایده از آن شروع می شود منتشر می شود و یک آگهی در مکان برگزاری مزایده و دایره اجرا الصاق می شود و آگهی مزایده مذکور باید موعد فروش را طوری تعیین کند که فاصله بین انتشار آگهی و روز فروش بیشتر از یکماه و کمتر از ده روز نباشد و اهمیت دارد که بدانیم در هنگام مزایده حتماً باید نماینده دادستان حضور داشته باشد و ذیل صورتجلسه را امضاء نماید.

نتیجه گیری

از مقاله حاضر می توان نتایج ذیل را گرفت :
1-    میان حق کسب یا پیشه یا تجارت با سرقفلی تفاوت وجود دارد، حق کسب یا پیشه یا تجارت حقی است که بر اثر فعالیت مستأجر در عین مستأجره به وجود می آید ولی حق سرقفلی مبلغی است که مستأجر ابتدای انعقاد عقد اجاره به موجر پرداخت می کند.
2-    حق کسب یا پیشه یا تجارت و سرقفلی قابلیت توقیف را دارند، بر خلاف نظر شعباتی که قائل به توقیف حق کسب یا پیشه یا تجارت نمی باشند. در واقع سعی در این مقاله این بود که بتوانیم موانع موجود جهت توقیف و مزایده حق کسب یا پیشه یا تجارت را بر طرف کنیم.

منابع و مأخذ

1-    سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت در حقوق ایران و فقه اسلام، بهمن کشاورز، انتشارات کشاورز، چاپ دهم، 1390
2-    توقیف حق کسب یا پیشه یا تجارت، محمد رضا قاسمی، انتشارات جاودانه، چاپ دوم،1392

مسئولیت مدنی و کیفری تولید کنندگان سیگار     نحوه جبران خسارت وارد شده به منابع آبی

پست های مرتبط