قرارداد تشکیل بیع

• 30,952 مشاهده
• زمان مطالعه : 18:52
• مقالات

نویسنده : دکتر مهدی شهیدی

مقدمه :

الف. تجدید موضوع :

در روابط بین اشخاص مواردی پیش می آید که نیاز به تشکیل بیع برای دو طرف احساس می شود ولی زمینه انشای فعلی آن یا تنظیم سند رسمی انشاء به علت فقدان شرایط قانونی تشکیل عقد یا تنظیم سند رسمی تشکیل عقد ویا به دلیل ناتوان بودن یکی از دو طرف یا هردو طرف برای اجرای مفاد عقد ویا به دلیل ناتوان بودن یکی از دو طرف یا هردو طرف برای اجرای مفاد عقد وتسلیم آنچه به وسیله عقد بر عهده او مستقر می شود ، فراهم نیست . مثلاً برای تنظیم سند رسمی انتقال مال غیر منقول انجام استعلامات از سازمانهای دولتی به منظور روشن شدن وضعیت ملک مورد معامله از حیث مقررات ارضی و کشاورزی وشهرداری وغیره وجلب موافقتهای سازمانهای مربوطه لازم است ، و در نتیجه، شرایط موجود اجازه انشاء عقد یا تنظیم سند رسمی انتقال را در زمان دلخواه به طرفین نمی دهد . از این رو به منظور اطمینان یافتن طرفین از انجام معامله پس از فراهم شدن شرایط یا رفع موانع موجود،مبادرت به تشکیل قرارداد عادی یا رسمی می کنند که موضوع آن، تعهد هریک ازدو طرف در برابرطرف دیگر به تشکیل بیع مال مزبور، پس از فراهم آمدن زمینه تشکیل یا تنظیم سند تشکیل آن است .

دراین مقاله منظور،ارزیابی وضعیت اینگونه قراردادها و تعهدات از نظر قانون واثرآنها و طرح وبررسی مسائل مربوط به آن است،اعم از قراردادها وتعهدات مربوط به اموال منقول یا غیر منقول . بنابراین،موضوع این مقاله قرارداد تشکیل بیع می باشد که اثرآن پیدایش تعهد برانشای بیع است و در نتیجه موضوع مزبور با بیع مال منقول ویا غیر منقول تفاوت دارد .
این مسأله که آیا بیع مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی اعتبار و اثر حقوقی دارد یا خیر، از آن جهت که موضوع آن را خود عقد بیع تشکیل می دهد داخل در عنوان بحث این مقاله، که به قرارداد برانشای بیع و تشکیل آن در آینده می پردازد ، نیست و بررسی آن به فرصتی دیگر موکول می شود ، اگر چه بیع بدون تنظیم سند رسمی نسبت به مال غیر منقول با تعهد بر بیع مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی از جهت تحلیلی، خالی از مشابهت نیست .

دراینجا لازم است این نکته روشن شود که انتخاب عنوان « قولنامه » برای موضوع بحثهای حقوقی مربوط به وضعیت و آثار تعهدات و قراردادهای مربوط به فروش مال غیر منقول، از جهت تحلیلی، گزینشی صحیح به نظر نمی رسد زیرا،از یک طرف، قولنامه درقانون موضوع تعریف شده ای نیست ومنظور از آن در معنای متعارف، نوشته ای عادی است که پیش از تشکیل بیع بین طرفین و معمولاً نسبت به مال غیر منقول با عبارات و مفاهیم گوناگون ومتفاوت به وسیله ایشان تنظیم و امضاء می شود و قراردادهایی را در بر می گیرد که منعکس کننده نظریات واهداف خاص طرفین است ، واز طرف دیگر،به علت عدم آشنایی تنظیم کنندگان آن با موازین قانونی، مفاد ومندرجات آن غالباً مهم وبا ضوابط حقوقی غیر منطبق و مفاهیم آن گاهی با هم متناقض است.

بنابر آنچه ذکرشد، اگر موضوع بحث قولنامه باشد ، باید مانند عنوان اجاره نامه و وکالتنامه و نظائر آن ، مسائلی که پیرامون دلیلیت و شرایط سندیت آن دور می زند، مورد بررسی قرار گیرد . ولی هرگاه موضوع بحث پاره ای از مندرجات آن مانند تعهدات و قراردادهای منعکس در قولنامه و وضعیت حقوقی این قراردادها نظیر تعهدات و قراردادهای مربوط به بیع مال غیر منقول و خود بیع مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی باشد (که همین موضوعات نیز تحت عنوان قولنامه معمولاً مورد بحث قرار می گیرد)، دیگر عنوان « قولنامه » نمی تواند داشته باشد بلکه موضوع بحث باید ماهیتهای حقوقی مطلق یا مقید ثبت نشده یا مندرج در سند عادی مانند قرارداد تشکیل بیع یا بیع مال غیر منقول ثبت نشده یا منعکس در سند عادی باشد . بنابراین، آنچه در عرف عام بنام « قولنامه » نامیده می شود وبرحسب موارد دارای مندرجات ومفاهیم گوناگون و مبهم است،عنوان مشخص حقوقی نیست و محتوای مشخص حقوقی ندارد ونباید بطور کلی محور مباحث حقوقی قرار گیرد ، هرچند که محتوای هریک از قولنامه های تنظیم شده با لحاظ عبارات و مفاهیم خاص خود ، می تواند از حیث وضعیت و آثار حقوقی و روابط طرفین ، موضوع بحث و بررسی واقع شود. در حقیقت ، آنچه معمولاً مورد بحث قرار می گیرد ، وضعیت وآثار قراردادها و تعهدات منعکس در سند عادی بنام « قولنامه » است ،ولی آنچه موضوع این مباحث معرفی می گردد « قولنامه » است که مفهوم یک سند عادی را دارد .

به این ترتیب ، انتخاب « قولنامه » به عنوان موضوع بحثهای مربوط به وضعیت و آثار قراردادهای مربوط به اموال غیر منقول یا مربوط به معاملات این اموال منعکس در قولنامه از دو جهت ناصحیح به نظر می رسد : یکی از این حیث که قولنامه سند است نه مسند، و بحث در مورد مسند بجای سند گونه ای خلط مبحث است هر چند که بحث از جنبه ارتباط قراردادهای مذکور به نوشته عادی قولنامه دنبال می شود ، ودیگر از این جهت که محتوای یک قولنامه متداول بین مردم ،انحصاراً یک بیع یا قرارداد تشکیل بیع یا تعهد بر خرید و فروش نیست بلکه ممکن است یک قول و وعده ساده بر تشکیل معامله در آینده یا یک انشای معلق ویا مفاهیم دیگری که در اصل فاقد ارزش حقوقی است باشد ، که در نتیجه تخصیص بحث به بیع یا تعهد بر بیع مال غیر منقول، زیر موضوع « قولنامه » ، حتی با حقیقت محتوای همه قولنامه ها سازگار نیست .
بنا به جهات ذکر شده بالا،موضوع بحث این مقاله ، قرارداد تشکیل بیع (قرارداد انشای بیع ) معرفی گردید .

ب. تقسیم موضوع :

موضوع این مقاله از جهات متعدد قابل بررسی است و بدین جهت به شرح زیر تقسیم و مطالعه می شود :

مبحث نخست - وضعیت حقوقی قرارداد تشکیل بیع
مبحث دوم - اثر حقوقی قرارداد تشکیل بیع
مبحث سوم - مسائل

مبحث 1
وضعیت حقوقی قرارداد تشکیل بیع

آنچه در این گفتار اصولاً مودر بحث قرار می گیرد این است که آیا قرارداد انشای بیع از نظر حقوقی معتبر است یا خیر ؟هرچند محور بحث، اساساً حقوق مدنی و مقررات موضوعه قانون مدنی است ولی تحلیل این قسمت از مقاله ، بدون بررسی هرچند اجمالی مبانی فقهی مسأله ، تحلیلی خالی از ضعف نخواهد بود . بدین جهت مناسب است، به اختصار، آن را از جهت فقهی مطالعه کنیم.

گفتار نخست
وضعیت قرارداد تشکیل بیع از جهت فقهی

وضعیت حقوقی قرارداد تشکیل بیع را باید از دو حیث در فقه بررسی کرد: یکی از حیث حدود ومصادیق عقود معتبر،و دیگری از جهت موضوع قرارداد مزبور .
پس ، مطالب این گفتار را در دو بحث ویک نتیجه می آوریم .

بحث یکم : حدود ومصادیق عقود معتبر

آیا انشاءات حقوقی دو طرفه منحصراً در صورتی اثر حقوقی دارد که در قالب یکی از عقود مشخص مذکور در فقه باشد ، یا اینکه هر انشای حقوقی دو طرفه در هر قالب و چارچوب معتبر است و حد وحصری برای آن نمی تون شناخت ؟

نظریه حصری بودن الگوهای معاملاتی اگر چه در زمانهای گذشته طرفداران زیادی داشت ولی امروزه چندان مورد توجه نیست . با این حال، بعضی از فقیهان معاصر، اعتبار و لزوم رعایت قراردادها وتعهداتی را که در قالب عقود معین انشاء نشده باشد،تحت عنوان شروط ابتدائی انکار کرده و این عدم اعتبار را به اجماع نسبت داده اند . در حالی که،برعکس ، بعضی دیگر هرنوع قرارداد عقلایی را که به اراده طرفین انشاء شود و دلیلی برفساد آن نباشد ، معتبر و لازم الوفاء دانسته اند .
آن عده که عقود معتبر را منحصر به عقود معین توصیف شده در زمان شارع دین (ص) دانسته اند ، استدلال خود را عمدتاً برمبانی اصل عدم و حمل عمومات عقود برمعاملات معهود و شناخته شده و نیز اجماع منقول استوار کرده اند .

از یک طرف، اصل این است که هیچ مال یا حقی از شخصی به دیگری انتقال نمی یابد و هیچ شخص متعد و مکلف نمی شد مگر به وسیله منشئاتی که در زمان شارع متداول واعتبار آن قولاً یا فعلاً یا تقریراً مورد تأیید او بوده است. بنابراین ،اعتبار حقوقی منشئات دیگر و جریان آثار حقوقی آنها مورد تردید و به حکم اصل عدم،محکوم به بی اعتباری است. از طرف دیگر، عمومات عقود - نظیر « اوفوا بالعقود » عمومات مطلق نیست بلکه مقید و محدود است و مثلاً « الف » و « لام » واقع در کلمه «عقود» ، « الف » و «لام » عهدی است که جمع عقود را محدود به عقود معهود و شناخته شده در زمان شارع می سازد .

اما بررسی ادله و قواعد فقهی مربوطه این تضییق ومحدودیت را در روابط معاملاتی نفی می کند ،زیرا عمومات و اطلاقات فقهی نظیر آیه های «اوفوا بالعقود » و « تجاره عن تراض » و احادیث حاوی عبارت « المؤمنون عند شروطهم » یا « المسلمون عهد شروطهم » ، همچنانکه مورد استدلال قرار گرفته است، دلالت بر اعتبار هر عمل حقوقی دارد که عرفاً عنوان عقد برآن اطلاق می شود و مورد تراضی طرفهای مربوط قرار می گیرد ، زیرا مسلماً اصطلاح عقد یا تجارت ونظایر آن ،حقیقت شرعیه ندارد و عناوین مزبور در همان معانی متداول عرفی به کار رفته که در صورت تردید ،اصل، عدم حقیقت شرعیه است :

1. واژه « العقود » در جمله « اوفوا بالعقود » جمع با « الف » و « لام » است و چنین جمعی در زبان عرب افاده عموم می کند که ، با در نظر گرفتن این امر، آیه مذکور چنین معنی می دهد : « ای کسانی که گرویده اید ! به همه قراردادها پای بند باشید » .
از طرفی دیگر، دلیلی براینکه « الف » و « لام » در « العقود » عهدی باشد وجود ندارد و «الف» و « لام » جنس نیز امکان دارد در جمع بکار رود ، که در این صورت ،منظور از جنس عقود در صیغه « العقود » هریک از انواع عقد نظیر بیع واجاره وانواع عقود غیر معین است واز جهت اصولی در صورت تردید در تقید مفهوم عام مربوط به جمع مصدر به « الف » و «لام» ، اصل ، عدم تقید است .

2. با ملاحظه صدر آیه 29 سوره نساء (یا ایها الذین آمنوا لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل … ) معلوم می شود که جمله « تجاره عن تراض » ، از حیث نوع و ماهیت معامله ، شامل عقود معین وغیر معین که موضوع آن بطور مستقیم،مال یاتعهد برانجام عملی که منتهی بر انتقال مال شود، می باشد و اعتبار و مشروعیت هر عقد ناشی از تراضی طرفهای مربوطبه آن را تأیید می کند . زیرا واژه «تجارت» نیز حقیقت شرعیه ندارد و منظور از آن مطلق عملی است که عرفاً به آن تجارت گفته شود و دلیلی بر تقید آن به عقود معین وجود ندارد . و ظاهر آیه این است که تجارت ناشی از تراضی ، اکل مال دیگری را مباح می کند، نه اینکه جواز کل مال مزبور، موارد تجارت معتبر ناشی از تراضی را محدود به معاملاتی کند که موضوع آن مستقیماً مال و نتیجه بی واسطه آن اکل مال باشد . بنابراین ،معنی آیه مزبور چنین می شود : « ای کسانی که گرویده اید! اموال یکدیگر را به ناروا مخورید مگر اینکه از راه تجارت حاصل از تراضی شما باشد » .

3. جمله « المؤمنون عند شروطهم » یا « المسلمون عند شروطهم » که در احادیث معتبر و متعدد در جهت اعتبار شرط و لزوم رعایت آن مورد استناد قرار گرفته است نیز می تواند تأییدی بر اعتبار همه قراردادها باشد. زیرا صرفنظر از اینکه در بعضی ازکتب لغت واژه « شرط » بطور مطلق به معنی پیمان آمده و این اطلاق شامل تعهد مستقل وتعهد مندرج ضمن عقد می شود ، حتی اگر معنی حقیقی و اصلی آن را پیمان مندرج ضمن عقد بدانیم و بکار رفتن آن را در معنی مطلق نسبت به معنی اصلی مجاز تلقی کنیم ، با لحاظ اینکه در اصطلاح فقهی و در احادیث به فراوانی در معنی مطلق بکار رفته است، استنباط این معنی از آن در اصطلاح فقهی بعید به نظر نمی رسد . براین مبنا وبا لحاظ مفهوم عام که از کلمه جمع مضاف «شروطهم» استفاده می شود ، اعتبار عقود غیر معین را می توان از آن استنباط کرد .

4. آیات فراوانی از قرآن به روشنی بر اعتبار مطلق معاهدات و پیمانها و لزوم اجرای تعهدات مربوط به آنها و زشتی پشت پا زدن به آنها دلالت دارد ، که با لحاظ اینکه قراردادهای مزبور مقید به نوع خاصی نشده است ودر نظر گرفتن تنوع این معاهدات از حیث اسکلت و شرایط، در شمول آیات مزبور نسبت به پیمانهای غیر معین تردیدی باقی نمی ماند .

5. افراد جامعه در روابط خود برای قراردادهایی که انشاء می کنند ارزش و اعتبار قائلند و خود را به تعهدات آن ملزم می دانند و اشخاصی را که آن را محترم نمی شمارند ، سرزنش و محکوم می کنند ، بی آنکه در این وضعیت بین عقود معین و غیر معین تفاوتی بگذارند و این روش به زمان حاضر اختصاص ندارد و در عصر پیامبر اسلام صلی الله علیه وآله نیز جریان داشته است، در حالی که از شارع و امامان علیه السلام ، ردّ یا تحدیدی نسبت به آنها به ما نرسیده است . این وضعیت نیز صحت ونفوذ عقود غیر معین را از جهت فقهی ثابت می کند .
با لحاظ آنچه در بالا ذکر شد، باید معتقد به اعتبار مطلق قراردادها ، مگر آن دسته که با موازین شرعی مغایرت دارد ، گردید .

بحث دوم : موضوع قرارداد تشکیل بیع

موضوع قرارداد تشکیل بیع ، یک عمل حقوقی یعنی انشای عقد بیع یا در حقیقت تعهد برانشای آن است . هرگاه قرارداد مزبور برحسب اراده طرفین معوض باشد - یعنی هریک از ایشان براساس قرارداد در برابر دیگری متعهد به انشای بیع شده باشد - موضوع قرارداد ،هرچند به ظاهر، موضوعی واحد به نظر می رسد اما در حقیقت متعدد است و تعهد هریک به انشای عقد به عنوان بایع یا خریدار، در برابر تعهد دیگری به انشای آن ، به عنوان دیگر قرارداد؛ یعنی یکی از دو طرف تعهد بر فروش مال و طرف دیگر متقابلاً تعهد برخرید آن می کند ، که دراین مورد ، نتیجه انجام تعهد طرفین پیدایش ماهیت حقوقی واحد یعنی عقد بیع است . اما اگر این قرارداد در اراده دو طرف غیر معوض باشد- یعنی یکی از دو طرف در برابر دیگری تعهد برانشای بیع کرده و طرف دیگر صرفاً این تعهد را پذیرفته باشد بدون اینکه متقابلاً او هم به انشای عقد متعهد شده باشد - مورد این قرارداد در حقیقت واحد است ، اگرچه اجرای آن و تأثیر انجام تعهد متعهد ، در تشکیل عقد، مستلزم همکاری اراده طرف دیگر درایجاد این ماهیت است ؛ زیرا تعهدی بر عهده طرف دیگر بر انشای متقابل عقد قرار نگرفته بلکه این طرف صرفاً متعهد له در قرارداد تشکیل بیع است . در نتیجه، او خواهد توانست از این همکاری اراده در جهت ایجاد عقد خودداری و تعهد مزبور را از ذمه متعهد ، مانند هرطلب دیگر، اسقاط کند.

عمل حقوقی مانند عمل مادی می تواند مورد تعهد قرار گیرد که، در صورت امتناع، متعهد به انجام آن ملزم می شود .
فقهاء تعهد برانجام عمل حقوقی را صحیح دانسته اند، منتها آن را به صورت شرط ضمن عقد،مورد بررسی قرار داده و بنابر نظر اقوی اجبار مشروط علیه را به انجام عمل حقوقی، در صورت خودداری او از انجام شرط ، ممکن تلقی کرده اند .

به کمک تحلیل مسأله و در نظر گرفتن ضوابط فقهی، مانعی برای اعتبار قراردادی که موضوع خود قرارداد عمل حقوقی باشد، در فقه به نظر نمی رسد زیرا ، از حیث عمل مورد تعهد در قرارداد، تفاوتی بین عمل مادی و عمل حقوقی وجود ندارد .

نتیجه گفتار یکم :

با در نظر گرفتن مطالب بالا، باید گفت قرارداد تشکیل بیع از جهت فقهی قراردادی معتبر و لازم الاجراء است و در صورت امتناع متعهد ، طرف دیگر قرارداد می تواند الزام او را به اجرای مفاد قرارداد مزبور درخواست کند .

گفتار دوم :
وضعیت قرارداد تشکیل بیع در حقوق مدنی

هرچند انطباق مقررات قانون مدنی با موازین فقهی و عدم مغایرت آنها با هم مورد تأیید مراجع رسمی قرار گرفته است وحکم فقهی مسأله موضوعی این مقاله اصولاً باید در حقوق مدنی نیز ثابت باشد، با این وصف،به نظر می رسد که بررسی مسأله، با تکیه بر نصوص خاص قانون مدنی وبا در نظر گرفتن رویه قضائی ، چهره دیگری را از استدلال و تحلیل حقوقی برای اثبات حکم مسأله ارائه می دهد . لذا مطالب این گفتار را در چهار بحث زیر مطالعه می کنیم :

بحث یکم :
وضعیت قرارداد تشکیل بیع در قانون مدنی ،از حیث حدود مصادیق عقود معتبر :

با وضع ماده 10 قانون مدنی که مقرر میدارد « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است » ، مجالی برای تردید در اعتبار حقوقی قراردادهایی که دارای الگوی عقود معین نیستند و نیز مخالفتی با موازین قانونی ندارند ، باقی نمی ماند .
قراردادی که مورد آن تشکیل عقد بیع مالی - اعم از معین یا غیر معین- است ، از یک طرف یکی از اقسام عقودی است که قالب هیچ یک از عقود معین را ندارد واز مصادیق عقودی است که در ماده 10ق.ک.، به نام قراردادهای خصوصی معرفی شده است، و از طرف دیگر ،هیچ مانع قانونی و دلیل حقوقی اعتبار آن را نفی نمی کند . بنابراین ،قرارداد مزبور را در صورتی که مخالف مقررات نباشد ، باید از حیث شمول قراردادهای معتبر، صحیح و لازم الاتباع دانست .

بحث دوم :
موضوع قرارداد تشکیل بیع

همانطور که سابقاً بیان شد، موضوع قرارداد مورد بحث،یک فعل مثبت حقوقی است که انجام آن مورد تعهد قرار می گیرد .
درماده 214 قانون مدنی که مقرر می دارد « مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هریک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفای آن را می کنند »، نسبت به عمل مورد قرارداد ، تفاوتی بین عمل حقوقی مانند انشای عقد یا ایقاع وعمل مادی مانند احداث ساختمان وحفر چاه وجود ندارد . بنابراین ، در صورتی که متعهد از انجام تعهد ناشی از قرارداد مزبور یعنی انشای عقد بیع خودداری کند ، متعهد له می تواند از الزام او را به انجام تعهد مزبور درخواست نماید .

این توجیه که عمل حقوقی مورد تعهد مخلوق اراده شخص متعهد است والزام متعهد به خلق ارادی ماهیت حقوقی ، معقول نیست ، نمی تواند درخور پذیرش باشد ؛ زیرا طبق قاعده کلی مستخرج از مواد اولیه ( مواد 220 و 222 و 237 و 238 قانون مدنی ) در موارد امتناع متعهد از انجام تعهد مانند مورد تعهد مادی نیازی به اراده آزاد او برای انجام عمل مورد تعهد نیست و اراده حاکم در این موارد به جانشینی اراده آزاد متعهد، موجد عمل مورد تعهد خواهد بود .

بحث سوم :
مطالعه تطبیقی

در حقوق فرانسه ،ماده 1589 قانون مدنی این کشور، برای تعهد مشترک طرفین برایجاد بیع ، ارزش بیع را می شناسد و مقرر می دارد : «وعده بیع ، در صورتی که دو طرف نسبت به شیئی و قیمت آن رضایت مشترک داشته باشند، ارزش بیع دارد …» . شناسایی ارزش بیع برای تعهد مشترک طرفین به انشای عقد عجیب می نماید ،زیرا در تعهد بر بیع ایجاد بالفعل بیع مورد اراده طرفین نیست بلکه پیدایش تعهد مشترک برایجاد آن در آینده مورد نظر ایشان است . تعهد بربیع را نمی توان یک بیع معلق تلقی کرد ، زیرا درتعهد بر بیع اصولاً انشای بیع مورد اراده طرفین نیست تا ماهیت مورد اراده منجز یا معلق باشد بلکه منظور طرفین ایجاد تعهد بر انشای آن در آینده است .

بدیهی است همانطور که نویسندگان حقوق مدنی فرانسه متذکر شده اند، تعهد یکطرفه بر فروش یا خرید مال با تعهد مشترک طرفین بر بیع متفاوت است . در تعهد یکطرفه یکی از دو طرف تعهد بر فروش یا خرید می کند و طرف دیگر صرفاً این تعهد را می پذیرد بدون اینکه متقابلاً او هم تعهد برخرید یا فروش بکند .

با مطالعه پاره ای آراء قضائی و بعضی از تألیفات حقوقی ، به نظر می رسد که به پیروی از ماده 1589 قانون مدنی فرانسه که اراده تشکیل قرارداد بر بیع با اراده تشکیل خود بیع درآن مخلوط گردیده ، قبول یک طرف نسبت به تعهد فروش یا خرید طرف دیگر با قبول تشکیل عقد بیع یا حتی قبول ایجاب بیع اشتباه شده است ،زیرا در بعضی از آراء و نوشته ها تصریح گردیده که تعهد یکطرفه بر فروش ، ارزش بیع را به دست نمی آورد مگر اینکه به وسیله خریدار قبول شود .

قبول خریدار نسبت به تعهد بر فروش طرف دیگر نباید با قبولی که در برابر ایجاب بیع صادر میگردد اشتباه شود . قبول تعهد بر فروش،صرفاً موافقت با تحقق یافتن تعهد یکطرفه فروشنده به سود قبول کننده است ، در صورتی که قبولی که در برابر ایجاب فروشنده ابراز می شود ، مشارکت در تشکیل بیع است که التزام خریدار را نسبت به اجرای آثار بیع در بر دارد .

بحث چهارم :
بررسی مواد 46 و 47 و 48 قانون ثبت در مورد تعهد به بیع مال غیر منقول

دراین بحث این مسأله بررسی می شود که صرفنظر از اعتبار یا عدم اعتبار عقود ثبت نشده راجع به اموال غیرمنقول، آیا مواد 46 و 47 و 48 قانون ثبت شامل قرارداد تشکیل بیع مال غیر منقول نیز می شود یا خیر ؟ آیا ثبت قرارداد مزبور نیز مانند ثبت بیع مال غیر منقول،الزامی است یا خیر ؟

بادر نظر گرفتن ماهیت قرارداد تشکیل بیع، به نظر می رسد که این قرارداد اصولاً خارج ازشمول مقررات مواد 46 تا 48 قانون ثبت است ، زیرا :
ظاهر این است که منظور قانونگذار از عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاک ، معاملاتی است که مستقیماً مربوط به عین یا منافع اموال غیر منقول می شود ، یعنی موضوع مستقیم برآنها اموال مذکور باشد ، در صورتی که موضوع مستقیم قرارداد تشکیل بیع مال غیر منقول، یک عمل حقوقی است که عبارت از انشای بیع باشد، و مال غیر منقول، موضوع بیعی است که طرفین متعهد به انشای آن می شوند . افزون بر این ، از آنجا که مقررات مواد 46 تا 68 ق.ث. و الزامی بودن ثبت اسناد مورد این مواد از مقررات استثنایی است هرگاه در شمول مقررات آنها نسبت به قرارداد تشکیل بیع تردید شود ، مقتضای اصل، عدم شمول است .

ممکن است ایراد شود که فلسفه الزامی شدن ثبت اسناد مذکور، یعنی جلوگیری از انجام معاملات معارض ، نسبت به اموال غیر منقول، در قرارداد تشکیل بیع مال غیر منقول نیز موجود است واین امر شمول مقررات مواد مذکور را نسبت به این قرارداد نیز ایجاب می کند . زیرا ممکن است شخصی بدون تنظیم سند رسمی ، قراردادهای متعددی در برابر اشخاص مختلف ، نسبت به تشکیل بیع یک مال غیر منقول منعقد کند و درهریک از آنها متعهد به انتقال و بیع آن مال به طرفهای متفاوت قراردادها شود .
اما این ایراد با توضیح زیر برطرف می شود :

علاوه بر اینکه فلسفه وضع مقررات در صورتی که به عنوان علت وضع مورد تصریح قانوگذار قرار نگرفته باشد ، نمی تواند وجوداً و عدماً ملاک اثبات و نفی این مقررات قرار گیرد تا بتوان مقررات مذکور را به قرارداد تشکیل بیع مال غیر منقول نیز تسری داد ، اصولاً فلسفه مزبور را نمی توان در قرارداد تشکیل بیع مال غیر منقول، همانند بیع مال غیر منقول محقق دانست ؛ چه اینکه در بیع مال غیر منقول معمولاً تمام ثمن هنگام بیه به بایع تسلیم می شود وانگیزه تحصیل غیر قانونی مال از راه انجام معاملات مکرر نسبت به یک مال، بایع را وسوسه می کند ، اما در قرارداد تشکیل بیع مال غیر منقول،چون هنوز مبیع به خریدار انتقال نمی یابد و طرفین صرفاً در برابر یکدیگر تعهد بر انشای بیع می کنند ، به این جهت در وضع طبیعی و عادی ، متعهد به فروش، مالی بدست نمی آورد تا این موضوع انگیزه او در عقد قراردادهای متعارض متعدد شود واگرهم در مواردی مبلغی به عنوان پیش پرداخت به بایع تسلیم می شود میزان آن محدود و جزئی خواهد بود. به این ترتیب ، فلسفه جلوگیری از انجام معاملات متعارض در قرارداد تشکیل بیع مال غیر منقول یا اصلاً تحقق ندارد ویا از آنچنان توانی که آزادی اراده در قراردادها را محدود کند برخوردار نیست .

مبحث 2
اثر حقوقی قرارداد تشکیل بیع :

اثر حقوقی این قرارداد را می توان از دو جهت بررسی کرد که این امر در دو گفتار زیر انجام می شود :

گفتار نخست
تأثیر قرارداد تشکیل بیع در ایجاد تعهد

تردید نمی توان داشت که قرارداد تشکیل بیع ،هریک از طرفین را در برابر طرف دیگر، متعهد به تشکیل بیع می کند . در این مورد تفاوتی بین مبیع معین و غیر معین ، منقول و غیر منقول وجود ندارد . مثلاً هرگاه شخصی تعهد کند که تا یک سال ماهیانه ده تن پنبه از نوع مشخص به شرکت تولید پارچه بفروشد و شرکت تولید پارچه خرید آن را تعهد کند ، طرفین در برابر یکدیگر ملزم به تشکیل بیعهای مزبور در هر ماه خواهند بود . زیرا:

بی تردید، قرارداد مزبور یکی از قراردادهای مشمول ماده 10 قانون مدنی و معتبر است . همچنین مطابق ماده 210 قانون مدنی « عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود » . و نیز طبق مواد 220 و 221 و 222 قانون مدنی عقد طرفین معامله را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می کند و هرکس تعهد به انجام یا ترک عملی کند، ملزم به انجام آن خواهد بود .

با در نظر گرفتن اطلاق مقررات مزبور ، از حیث عملی که انجام یا ترک آن مورد تعهد قرار می گیرد ، تفاوتی بین عمل مادی مانند طرح آبرسانی یا احداث ساختمان و بین عمل حقوقی مثل انشای بیع یا ایقاع ابراء وجود ندارد و مقررات مزبور موارد اعمال حقوقی را نیز در بر می گیرد .
در نتیجه ،هرکس تعهد به انجام یک عمل حقوقی و از جمله خرید و فروش مالی کند ، ملزم به اجرای تعهد خود وتشکیل بیع خواهد بود . افزون بر اطلاق نصوص بالا،کلمه « عملی » که در ماده 214 قانون مدنی ( «مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هریک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفای آن را می کنند » ) به عنوان مورد معامله معرفی گردیده است، با اطلاق خود شامل عمل حقوقی می شود .

گفتار دوم
تأثیر قرارداد در پیدایش حق عینی

در صورتی که مبیع بیع موضوع قرارداد، عین معین یا کلی در معین باشد ، مسأله ای که قابل طرح به نظر می رسد این است که آیا پس از انشای قرارداد تشکیل بیع و تعهد بایع برفروش مال مذکور، بایع می تواند این مالکیت عین معین یا مجموعه معین را به طور نافذ به شخص ثالث منتقل کند – مثلاً بفروشد- یا خیر ؟

پاسخ این مسئله اساساً بستگی به این دارد که آیا قرارداد تشکیل بیع نوعی حق عینی نسبت به عین معین یا مجموعه معین مذکور ،برای طرفی که طبق قرارداد به سود او تعهد بر فروش شده است ایجاد خواهد کرد ، یا اینکه اثر قرارداد مذکور مانند قرارداد بر فروش مال کلی صرفاً در عهده شخصی که تعهد بر فروش کرده است منعکس می شود و نتیجه آن فقط پیدایش یک تعهد و حق دینی خالص، برعهده متعهد، به سود متعهد له است ؟ مثلاً هرگاه در قراردادی فروش خانه ای بوسیله مالک آن تعهد شده باشد ،آیا برای متعهد له نسبت به این خانه حق عینی به وجود خواهد آمد یا خیر ؟ اگر پیدایش نوعی حق عینی برای متعهد له را نسبت به این خانه در اثر قرارداد بپذیریم، هرنوع عقد ناقل عین خانه مذکور یا ناقل حقی از آن را که پس از قرارداد مذکور به وسیله مالک بسته شود وبا قرارداد تشکیل بیع به گونه ای تعارض داشته باشد باید غیر نافذ و فاقد اعتبار تلقی کنیم .

گرایش بعضی از آراء قضایی که در مورد معاملات اموال غیر منقول صادر شده بر این است که در موارد مذکور در بالا نتیجه قرارداد مزبور صرفاً پیدایش تعهد به سود متعهد له است و حق عینی برای متعهد له نسبت به مال معین یا مجموعه معین که فروش قسمتی از آن تعهد گردیده است ، ایجاد نخواهد شد. بر این نظر، رأی اصراری صادر شده است .

تا آنجا که بررسی شد در کتب فقهی سابقه ای از بحث در موارد قرارداد وتعهد بر انشای بیع یا عقد دیگر به نظر نرسید،اما مسأله تشکیل عقد به وسیله خریدار نسبت به مبیعی که وقف آن ضمن بیع بر خریدار شرط شده، در برخی از تألیفات فقهی مطرح و در مورد اظهار نظرهای متفاوت واقع شده است . به نظر عده ای از فقها در صورتی که عقد تشکیل شده به وسیله خریدار با انجام شرط ضمن بیع سازش نداشته باشد،بایع مشروط له می تواند عقد انشاء شده بین خریدار و ثالث را فسخ ، وخریدار مشروط علیه را به انجام شرط ملزم کند . منظور از فسخ مذکور ، منحل ساختن عقد نافذ یا غیر نافذ اعم از رد و فسخ به معنی اخص است؛ زیرا پس از ذکر امکان فسخ عقد به وسیله مشروط له این مسأله مطرح شده که در اینجا آیا عقد از زمان فسخ منحل می شود یا از ابتدا ؟ که معلوم است انحلال عقد از ابتداء اثر رد عقد غیر نافذ است نه فسخ آن در معنی اخص . اما برخی دیگر چنین عقدی را به دلیل ثبوت حقی برای مشروط له نسبت به مبیع،باطل دانسته اند .

در حقوق فرانسه ، ماده 1589 قانون مدنی این کشور ، وعده بیع را در صورتی که طرفین نسبت به مبیع و ثمن توافق کرده باشند ، نوعی بیع تلقی کرده است . در عین حال،مطابق رویه قضائی ، در صورتی که طرفین بر عدم تحقیق بیع در زمان وعده مزبور توافق کرده باشند یا تشکیل بیع را معلق بر امری کرده باشند ، بیع با وعده مزبور بر تشکیل آن تحقق نخواهد یافت ، مانند اینکه قراردادی بر تشکیل بیع مقدار معینی زغال سنگ در هر ماه ظرف مدت پنج سال بین تولید کننده و خریدار منعقد شود ، که در این صورت عقد بیع فقط در هرماه هنگام تسلیم زغال منعقد خواهد شد نه زمان قرارداد یا وعده تشکیل بیع .

ماده 1589 در حقوق فرانسه،ناظر به تعهد یکطرفه بیع نیست ؛ یعنی تعهدی که به موجب آن یک طرف مانند بایع تعهد بر فروش مالی می کند و طرف دیگر، این تعهد را می پذیرد بدون اینکه متقابلاً تعهد بر خرید مال بکند . چنین تعهدی بیع نیست ولی معتبر و لازم الوفاء است و متعهد له می تواند متعهد را به انجام تعهد یکطرفه اش ملزم کند . طبق رویه قضایی هرگاه پس از این تعهد، متعهد مالی را که بیع آن را تعهد کرده است بفروشد و ثالث نیز آن را به شخص دیگری که دارای حسن نیت بوده است بفروشد، متعهد له نمی تواند ابطال بیع ثالث را به شخص اخیر درخواست کند .

به نظر می رسد که بیع تلقی کردن قرارداد تشکیل بیع ، یعنی تعهد متقابل طرفین به تشکیل آن که درماده 1589 قانون مدنی فرانسه انعکاس یافته است ، با اراده طرفین منطبق نباشد . زیرا فرض این است که طرفین تشکیل بیع را در آینده مورد قرارداد وتعهد متقابل قرار داده اند ،نه در زمان قرارداد مزبور .
مناسب است خاطر نشان شود که در حقوق فرانسه برای تشکیل بیع مال غیر منقول تنظیم سند رسمی ضروری نیست و بیع بدون تنظیم سند یا با تنظیم سند عادی نیز بین طرفین دارای اعتبار است وانتقال مالکیت مورد معامله عین معین ، بلافاصله با ابراز اراده طرفین بین ایشان محقق می گردد، مگر اینکه طرفین برخلاف این وضعیت توافق کنند . ولی بیع مزبور در صورتی که ثبت و سپس منتشر شود، قابل استناد در برابر اشخاص ثالث نخواهد بود .

در حقوق مثبت ایران ، با بررسی مقررات و در نظر گرفتن قواعد حقوقی، به نظر می رسد که پیدایش حق عینی برای شخصی که فروش مال معینی به سود او در قرارداد تعهد شده از پشتوانه استدلالی و تحلیلی قوی تری برخوردار است . در نتیجه ، متعهد نمی توان بدون اذن متعهد له ، نسبت به مال معین مزبور، عملی حقوقی انجام دهد که با انجام تعهد او ناسازگار باشد ، و در صورت انجام چنین عملی ، این عمل حقوقی را باید به دلیل نادیده گرفتن حق متهد له ، غیر نافذ دانست . زیرا :

1. همانطور که قبلاً بیان شد ،طبق مواد 219 و 220 قانون مدنی اجرای عقودی که طبق قانون واقع شده باشد لازم است، و قرارداد تشکیل بیع نیز یکی از این عقود محسوب می شود و معنی لازم الاجراء بودن عقد ، ثبوت تعهد و تکلیف قانونی نسبت به اجرای عقد بر ذمه متعهد است که چون موضوع تعهد و تکلیف مزبور ، مال معین ویا در حقیقت تملیک آن مال معین بطرف دیگر است ، پس آنچه بطور متقابل به سود متعهد له ثابت می شود، یک حق دینی خالص نیست بلکه حقی است که ارتباط به مال معین مزبور دارد واین حق مرتبط به مال معین ، نوعی حق عینی است که طبق آن متعهدله می تواند متعهد را به فروش آن مال به خود ملزم کند .

2. با در نظر گرفتن اینکه ، هر چند مقررات قانونی مدنی از فقه امامیه اقتباس شده است اما از آنجا که منحصراً برای تنظیم روابط مالی و معاملاتی افراد جامعه وضع گردیده ، بی تردید این مقررات صرفاً متضمن بیان آثار وضعی قراردادها نظیر صحت ، بطلان، اعتبار، ثبوت تعهد وثبوت حق است و هرگز بیان آثار تکلیفی را برای قراردادها مثل وجوب وحرمت در بر ندارد ،بدین جهت هنگامی که قانون اجرای قرارداد را لازم اعلام می کند این لزوم فقط یک لزوم وضعی است نه لزوم تکلیفی ونه لزوم وضعی و تکلیفی باهم ، و معنای لزوم وضعی نیز در درجه اول و پیش از اینکه ثبوت مسئولیت به جبران خسارت تخلف از انجام تعهد برعهده متعهد متخلف باشد ، ضرورت اجرای آن بصورت مستقیم به وسیله متعهد یا به وسیله متعهد له یا شخص دیگر ( طبق ماده 222 قانون مدنی یا با لحاظ وحدت ملاک، مطابق مواد 237 و 238 قانون مدنی ) خواهد بود . بنابراین ، در مفهوم لزوم مزبور، حکم تکلیفی وجوب مستتر تا فراهم شدن سبب کیفر اخروی در صورت عدم انجام تکلیف مذکور را بتوان به عنوان ضمانت اجرای حکم لزوم اجرای عقد معرفی کرد و بدین وسیله حکم لزوم اجرا را برای تعهد و عقد توجیه نمود .

به این ترتیب ، با تحلیل مفهوم حکم وضعی لازم الاجراء بودن عقد ، به این نتیجه می رسیم که متعهد نمی تواند با انجام عمل حقوقی، انجام تعهد مربوط به عین معین را غیر ممکن سازد ؛ یعنی اثر لازم الاجراء بودن عقد و تعهد مربوط به مال معین ،مجاز نبودن اعمال مادی موجب زوال موضوع تعهد و نیز بی اعتباری اعمال حقوقی است که با انجام تعهد مذکور ، منافات داشته باشد . مثلاً شخصی که فروش مال معینی را در قراردادی در برابر دیگری تعهد کرده است ، نمی تواند آن مال را به ثالث انتقال دهد و در صورت انشای این عقد موجب انتقال ، عقد مزبور به لحاظ تصرف در حق عینی متعهد له غیر نافذ است . زیرا از یک طرف برخلاف مورد عبارات که درآن اقتضای امر به شیئی نسبت به نهی از ضد آن مورد بحث و اختلاف است ، در معاملات بی تردید از حکم وضعی لزوم اجرای تعهد، می توان عرفاً بی اعتباری عمل حقوقی ناسازگار با اجرای تعهد را استنباط کرد ، چه اینکه عرفاً نمی توان پذیرفت درعین حال که اجرای تعهدی مانند فروش مال معینی به متعهد له قانوناً لازم باشد، انتقال آن مال به ثالث و منتفی کردن زمینه اجرای تعهد مزبور ، بوسیله شخص متعهد نیز معتبر و قانوناً ممکن باشد ، واز طرف دیگر، غیر نافذ بودن عقد ، منحصر به مواردی که عین یا منفعت مال متعلق به غیر بدون اذن او مورد معامله قرار گیرد نیست بلکه اگر مالی که موضوع حق شخص است ( مانند مورد رهن که موضوع حق مرتهن می باشد ) به وسیله عقدی ، بدون اذن صاحب حق وبدون رعایت حق او به ثالث انتقال پیدا کند ، عقد مزبور نیز غیر نافذ است.

3. مقررات مواد 46 و 47 و 48 و 72 قانون ثبت نیز دلالت بر بی اعتباری قرارداد ثبت نشده وانجام فروش مال غیر منقول و عدم پیدایش حق عینی برای متعهد له نسبت به مال مزبور ندارد : زیرا صرف نظر از بحث در مورد صحت و بطلان فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی با تکیه بر ظهور عبارات ، به نظر می رسد که مقررات مذکور در بالا راجع به معاملاتی است که موضوع آنهابطور مستقیم ، مال غیر منقول باشد ، مانند بیع مال غیرمنقول نه هر معامله ای که به گونه ای مرتبط به مال غیر منقول باشد . بنابراین ، قراردادی که موضوع مستقیم آن بیع مال غیر منقول باشد نه خود مال غیر منقول، مشمول مقررات بالا نخواهد بود . افزون بر این ، هرگاه در شمول مقررات یاد شده نسبت به قرارداد تشکیل بیع تردید شود ، اصل ، عدم شمول خواهد بود .

نتیجه مبحث دوم :

از آنچه در این مبحث آمد استنتاج می شود که در اثر قرارداد تشکیل بیع ، گونه ای حق عینی برای خریدار نسبت به مبیع معین به وجود می آید ، همچنانکه اگر ثمن معامله نیز معین باشد حق عینی مشابهی برای بایع نسبت به ثمن مزبور تحقق پیدا خواهد کرد . بدیهی است این حق عینی ، حق مالکیت نیست بلکه حقی است که طبق آن متعهدله قرارداد می تواند طرف دیگر را به بیع مال معین مذکور ملزم کند ونیز هرنوع معامله ای که با انجام این تعهد ناسازگار باشد ، به لحاظ تجاوز به حق ثابت شده متعهدله ، غیر نافذ است که متعد له می تواند آن را رد کرده و اجرای تعهد را از متعهد درخواست نماید .

در نتیجه ، این توجیه که با تحقق قرارداد تشکیل بیع و تعهد بر فروش ، مالکیت مالی که بیع آن تعهد شده به متعهدله انتقال نیافته است ، پس هر نوع تصرف متعهد در مال مزبور واز جمله فروش آن وتصرف در ملک خود معتبر می باشد و در صورت فروش آن به ثالث ، متعهد فقط مرتکب نقض تعهد خود در برابر متعهد له گردیده است ، صحیح و قابل قبول نیست . زیرا همانطور که بیان شد ارتباط متعهد مزبور با مال معین ، تعهد مزبور را از اطلاق خارج کرده و آن را مقید به موضوع مشخص می سازد و این تعهد مقید ، در جهت متعهدله ، همان حق عینی است که وجود آن ، اعتبار هرنوع تصرف متضاد در مال معین مزبور را نفی می کند .

مبحث 3 : مسائل

در این گفتار ، طرح مسائل زیر مربوط به تعهد ومعامله اموال غیر منقول و بررسی آن برای روشن شدن جهات گوناگون موضوع مفید به نظر می رسد .

مسأله 1 :
تعهد بر فروش مال غیر منقول و فروش آن به ثالث

- در قراردادی که دریک سند عادی انعکاس دارد ، فروش مال غیر منقولی به وسیله مالک به طرف دیگر قرارداد تعهد شده ونیز همین مال به وسیله مالک طبق سند رسمی به ثالث فروخته شده است . هریک از دو معامله چه وضعیتی دارد ؟

پاسخ :
این مسأله را باید در فروض مختلف مورد بررسی قرار داد :

فرض 1 . تاریخ فروش مال ، مقدم بر تاریخ تعهد بر فروش آن است . در این فرض، روشن است که تعهد مورد سند عادی نسبت به مال غیر منقول مذکور اعتبار ندارد و متعهد له نمی تواند متعهد را ملزم به انجام تعهد کند . زیرا فرض این است که مال مزبور قبلاً به ثالث فروخته شده و متعهد در آن مالکیت نداشته است تا بتواند بطور نافذ انتقال آن را مورد تعهد قرار دهد .

فرض 2. تاریخ تعهد بر فروش مال غیر منقول مقدم بر تاریخ فروش آن باشد . پیش از بررسی فرض مذکور باید به بیان مطلب زیر بپرازیم :
می دانیم که طبق ماده 1305 قانون مدنی تاریخ سند عادی منحصراً نسبت به اشخاصی که آن را تنظیم کرده اند و قائم مقام ایشان معتبر است و نسبت به اشخاصی که آن را تنظیم کرده اند و قائم مقام ایشان معتبر است و نسبت به اشخاص ثالث اعتبار ندارد . بدین جهت ، هرگاه مندرجات سندعادی دارای تاریخ مقدم با مندرجات سند رسمی که دارای تاریخ مؤخر است تعارض داشته باشد ، نمی توان به منظور بی اثر ساختن مفاد سند رسمی ، به مندرجات سند عادی در برابر اشخاص ثالث استناد کرد . زیرا برای استناد به مفاد سند عادی و استدلال به اعتبار آن ، از جهت مقدم بودن تحقق آن ، ناگزیر باید به تاریخ آن تکیه کرد ؛ در صورتی که طبق ماده مذکور، این تاریخ نمی تواند در برابر اشخاص ثالث مورد استناد قرار گیرد. در نتیجه ، غیر قابل استناد بودن تاریخ ، مفاد سند عادی را در مقام تعارض با مفاد سند رسمی در برابر اشخاص ثالث از اعتبار می اندازد .

این وضعیت نشان می دهد که در نظر نویسندگان قانون مدنی ، مفاد سند عادی به خودی خود ، فاقد اعتبار نبوده است بلکه از جهت اثری که بر ارتباط مفاد سند مذکور با تاریخ مندرج در آن مترتب است ، بی اعتبار می باشد . بنابراین ، هرگاه صحت تاریخ سند مندرج در سند عادی با دلیل دیگری (غیر از درج آن در سند مذکور ) ثابت شود، و این تاریخ مقدم بر تاریخ مندرجات سند رسمی باشد ، اصولاً مفاد سند عادی مذکور بر محتویات سند رسمی ، در مقام تعارض، مقدم خواهد بود . زیرا آنچه در نظر نویسندگان قانون مدنی از مفاد سند عادی مورد سوء ظن قرار گرفته تاریخ مندرج در سند عادی است که چون در تنظیم سند عادی ، اشخاص عادی و غیر رسمی شرکت می کنند ، می توانند به دلخواه برای سند مذکور تاریخی غیر حقیقی درنظر گرفته و آن را در سند درج کنند و در نتیجه مفاد سند عادی را از حیث ارتباط آن با تاریخ مندرج در آن مورد سوء استفاده قرار دهند ، والا مفاد سند عادی به خودی خود و صرفاً به لحاظ اینکه در سند عادی درج شده است نمی تواند فاقد اعتبار باشد .

پس از بیان مطلب بالا ، در خصوص فرض مورد بحث ، باید بگوییم : از جهت اثباتی ، اگر صحت تاریخ سند عادی ثابت نشود ، مفاد آن نمی تواند در برابر مندرجات سند رسمی مورد استناد قرار گیرد ،وهمانطور که گفته شد این وضعیت به این جهت نیست که مفاد سند عادی از حیث اینکه مفاد سند عادی است در برابر سند رسمی بی اعتبار است بلکه به این دلیل است که چون تاریخ آن در برابر شخص ثالث قابل استناد نیست ،نمی توان تحقیق مفاد آن را نسبت به زمان انشای مفاد سند رسمی ، مقدم یا حتی همزمان تلقی کرد، که نتیجه این امر، سقوط قابلیت تعارض مفاد سند عادی با مفاد سند رسمی و اعتبار سند رسمی است .

اما اگر صحت تاریخ سند عادی اثبات گردد، طبق آنچه سابقاً بررسی شد، پیدایش یک حق عینی برای متعهد له نسبت به مال غیر منقول مذکور ، مانع از تشکیل بعدی بیع معتبر نسبت به این مال است، هرچندکه حق عینی مذکور حق مالکیت نیست . موردی که به عنوان مثال برای این مسأله می توان ذکر کرد این است که متعهد له به استناد سند عادی حاکی از تعهد به فروش مال غیر منقول، به طرح دعوای الزام متعهد به انجام تعهد مبادرت کند، سپس متعهد، مال غیر منقول مذکور را رسماً به ثالث بفروشد . بیع مزبور از حیث تعارض با حق عینی متعهد له قبلی نمی تواند نافذ باشد .

فرض 3. تاریخ تعهد بر فروش مال غیر منقول، مجهول باشد . بنابر آنچه در فرض 2 گذشت به طریق اولی نمی توان به مفاد سند عادی در برابر بیع مال غیر منقول مذکور استناد کرد .

مسأله 2 :
بیع مال غیر منقول ونیز تعهد به تنظیم سند رسمی بیع در سند عادی
- در یک سند عادی، بیع مال غیر منقول ونیز تعهد فروشنده و خریدار به تنظیم سند رسمی بیع مذکور، انعکاس دارد . اگر بیع مذکور را از جهت عدم تنظیم سند رسمی بی اعتبار بدانیم ، آیا هریک از طرفین می تواند طرف دیگر را ملزم به تنظیم سند رسمی بیع کند ؟

پاسخ :
ممکن است بدواً به نظر برسد که در فرض مسأله منظور طرفین از مجموع مفاد سند عادی مذکور، وقوع بیع مال غیر منقول وانتقال مالکیت آن از فروشنده به خریدار در برابر ثمن معلوم و ثبت رسمی این بیع است واگر بیع در زمان تنظیم وامضای سند عادی تشکیل نیابد باید در زمان تنظیم سند رسمی واقع گردد . پس اگر هم تشکیل بیع را در زمان امضای سند عادی انکار کنیم، مانعی برای قبول وجود تعهد بر تشکیل بعدی بیع و الزام طرف قرارداد به تنظیم وامضای سند رسمی بیع والزام او به انشای بیع در این زمان وجود ندارد .

اما به کمک تحلیلی که از مفاد سند عادی مذکور می توان به عمل آورد، به نظر می رسد که الزام طرف قرارداد در فرض بطلان بیع ، ممکن نباشد . زیرا ظاهر این است که در مورد مسأله، مقصود طرفین تشکیل بیع در زمان تنظیم سند عادی و سپس درج این عقد در سند رسمی است . یعنی آنچه مورد تعهد قرار گرفته صرفاً امضای سند رسمی حاکی از وقوع بیع مال غیر منقول به اعتبار اعتقاد ایشان به تشکیل قبلی بیع است ، نه انشای مجدد بیع در زمان امضای سند رسمی ،و معلوم است که با کشف بطلان بیع تعهد مزبور هم منتفی خواهد بود ؛ همچنانکه اگر ضمن بیع مال منقول، بایع متعهد به حمل مبیع به مکان معینی وتسلیم آن به خریدار در این مکان شود و سپس معلوم گردد بیع به جهتی بی اعتبار بوده است ، کشف می گردد که تعهد برحمل وتسلیم آن در مکان معینی نیز قانوناً بر ذمه بایع قرار نگرفته است . به عبارت دیگر ، در مورد فرض مسأله ظاهر این است که در اراده طرفین تعهد هریک از ایشان به امضای سند رسمی بیع، متفرع بر تشکیل بیع مال غیر منقول درزمان امضای سند عادی است نه مستقل ازآن .

مسأله 3 :
تعهد بر تنظیم سند رسمی بیع مال غیر منقول در سند عادی
در صورتی که سند عادی صرفاً حکایت از تعهد طرفین بر تنظیم سند رسمی بیع مال غیر منقول داشته باشد و نامی از تعهد بر بیع مال مزبور در آن نباشد، به نظر می رسد که می توان متعهد را ملزم به انشای بیع ونیز تنظیم وامضای سند رسمی بیع مذکور ساخت . زیرا از یک طرف عرفاً تعهد به تنظیم سند رسمی بیع بدون تشکیل بیع قابل توجیه نیست ، واز طرف دیگر چون اصل صحت و اعتبار تعهد بر تنظیم سند رسمی است پس اعتبار این تعهد مستلزم وجود تعهد بر انشای بیع خواهد بود . در نتیجه، از اراده طرفین به تحقق تعهد بر تنظیم سند رسمی بیع مال غیر منقول، می توان به اراده ایشان بر انشای بیع مال غیر منقول پی برد .

مسأله 4 :
تعیین وجه التزام برای تخلف
- معمول است که در قرارداد تشکیل بیع قید می شود که در صورت امتناع هریک از طرفین از انجام تعهد وتشکیل بیع ، طرف ممتنع متعهد است مبلغ معلومی به طرف دیگر بپردازد . می خواهیم وضعیت این قرارداد و روابط طرفین را درآن بررسی کنیم .

پاسخ :
در بررسی این مسأله فروض متفاوتی که هریک از آنها حکم جداگانه ای دارد ، قابل تصور است. غالباً با تکیه بر عبارات یک قرارداد وبا توجه به قرائن و شواهد موجود ، می توان مورد اراده مشترک طرفین را تشخیص داد، اما در مواردی نیز قصد مشترک ایشان از کلمات قرارداد ویا قرائن مزبور قابل استنباط نیست .
آراء قضائی در برخورد با اینگونه قراردادها قرار ثابت و واحدی ندارند . برخی از این آراء ، در صورت امتناع متعهد از انجام معامله، برای طرف دیگر قرارداد راهی جز درخواست وجه التزام مقرر نشناخته واو را ذی حق در الزام طرف ممتنع به تشکیل عقد ندانسته است ؛ درحالی که برخی دیگر از آراء درج ضمانت اجرای عدم انجام تعهد را سبب سلب حق متعهدله نسبت به الزام متعهد به انجام تعهد ندانسته بلکه آن را شرطی به سود متعهدله تلقی کرده است که در صورت عدم امکان اجرای تعهد بتواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغ مقرر به عنوان ضمانت اجرا کند و در صورت امکان اجرای تعهد،متعهدله حق درخواست اجرای تعهد راخواهد داشت .
ظاهر عبارات این آراء انصراف به بیان استنباط حکم کلی برای همه مواردی دارد که در آن وجه التزامی برای عدم انجام تعهد یا امتناع متعهد از انجام تعهد، بر عهده متعهد قرار داده شده است و اختصاص به دعوای مطروح و بالحاظ شرایط و خصوصیات آن دعوی ندارد .

با توجه به اینکه مدار اصلی در استنباط وضعیت و احکام قرارداد اراده مشترک طرفین آن قرارداد است ،و مقصود مشترک طرفین در هر قرارداد متفاوت است ، از این جهت نمی توان احکام واحدی را به اینگونه قراردادها نسبت داد و در هر مورد اراده مشترک طرفین را باید ازقرائن و شواهد کشف کرد و ضمن تطبیق آن با مقررات ، وضعیت واحکام آن قرارداد را استنباط نمود و در مواردی هم که قصد مشترک طرفین نسبت به چگونگی تأثیر وارتباط وجه التزام مقرر با موضوع اصلی تعهد مبهم باشد، آن وضعیت واحکام با بکار گرفتن قواعد و اصول حقوقی استخراج می گردد . به جهات یاد شده در بالا، لازم است که مسأله را در فرضهای زیر که ممکن است از عبارات قرارداد استنباط شود ، مطالعه کنیم :

فرض 1. وجه التزام صرفاً برای تأخیر در انجام تعهد است .
دراین فرض آشکار است که در صورت تخلف، علاوه بر الزام متخلف به پرداخت وجه التزام مزبور ، الزام او به اجرای تعهد نیز برای متعهدله ممکن است . عبارات قرارداد گاهی در این امر صراحت دارد مانند اینکه در قرارداد تصریح شود « در صورت خودداری متعهد از انجام تعهد یعنی مثلاً فروش مورد قرارداد برای هر روز تأخیر یکصد هزار ریال بپردازد » . در برخی موارد عبارات قرارداد در این موضوع صریح نیست ولی این وضعیت را می توان با تکیه بر ظاهر عبارات ویا به کمک قرائن به اراده مشترک طرفین نسبت داد ، مانند اینکه در قرارداد ذکر شود : « در صورت عدم انجام تعهد در زمان مقرر متعهد موظف است یک میلیون ریال به طرف دیگر قرارداد بپردازد » ، که در این عبارت ، قید « در زمان مقرر » عبارات قرارداد را ظاهر در این معنی می کند که جمع بین درخواست اجرای تعهد اصلی و پرداخت وجه التزام مذکور ،برای متعهد له ممکن است .

فرض 2 . وجه التزام در برابر عدم انجام تعهد بوده و با تخلف متعهد ، متعهدله حق انتخاب دارد .
در این فرض ، تشکیل قرارداد بیع ، مورد تعهد است ولی قصد مشترک طرفین بر این است که پس از امتناع متعهد از انجام تعهد در زمان مقرر در قرارداد یا عرف، متعهدله هریک از اجرای تعهد اصلی ویا پرداخت وجه التزام را می تواند از متعهد درخواست کند ، مانند اینکه در قرارداد ذکر شود : « در صورت خودداری متعهد از فروش مورد قرارداد ، متعهدله می تواند متعهد را ملزم سازد که بجای تشکیل معامله ، مبلغ یک میلیون ریال بپردازد » . در این فرض ، ظاهر این است که در نتیجه خودداری متعهد از انجام تعهد ، متعهدله حق انتخاب اجرای تعهد یعنی فروش مال مورد قرارداد یا دریافت وجه التزام را پیدا می کند .

درج وجه التزام بدین گونه در قرارداد ، به هدف تأمین بیشتر اطمینان برای اجرای قرارداد در زمان مقرر است که حق مطالبه وجه التزام مقرر را در اختیار متعهدله قرار می دهد ، بی آنکه امکان درخواست اجرای اصل تعهد را از او سلب کند . این قرارداد از نظر حقوقی ، مشمول ماده 10 قانون مدنی و معتبر به نظر می رسد .

فرض 3. وجه التزام در برابر عدم انجام تعهد است و متعهد حق انتخاب دارد .
دراین فرض ، مقصود مشترک طرفین این است که متعهد ملزم است یکی از دو امر را انتخاب کند : فروش مال مورد قرارداد ، یا پرداخت مبلغ وجه التزام . مانند اینکه در قراردادی توافق شود : « هرگاه متعهد نخواهد مال مورد قرارداد را بفروشد ، ملزم است مبلغ یک میلیون ریال به متعهدله بپردازد » .

اینگونه قرارداد ، برخلاف قرارداد مذکور در فرض 2 ، از جهت اینکه حق انتخاب بین اجرای تعهد - یعنی مثلاً فروش مال - و پرداخت وجه التزام را دراختیار خود متعهد قرار می دهد ، نامعتبر به نظر می رسد . زیرا فرض این است که مورد تعهد متعهد از بدو تشکیل قرارداد، در حقیقت معین نبوده و مردد بین یکی از دو امر بوده است : اجرای عمل مورد تعهد یا پرداخت مبلغ معین ، و چنین تعهدی فاقد شرط صحت مذکور در بند 3 ماده 190قانون مدنی - یعنی معین بودن مورد معامله - است ؛ چون شرایط اساسی صحت معامله که در ماده 190 و مواد بعدی مقرر شده اختصاص به عقود معین ندارد و اجتماع آنها در قرارداد های مشمول ماده 10قانون مدنی نیز ضروری است ، مگر اینکه چنین توجیه کنیم که مورد این قرارداد در حقیقت تعهد هریک از دو طرف در برابر طرف دیگر یعنی تعهد فروشنده مثلاً به فروش مال یا پرداخت مبلغ یک میلیون ریال وتعهد خریدار به خرید آن مال و پرداخت ثمن مقرر است نه فروش مال یا پرداخت مبلغ یک میلیون ریال . به این ترتیب هردو مورد قرارداد معین است وتردید مربوط به مورد تعهد است نه مورد قرارداد و معامله ، و آنچه به عنوان شرط در بند 3 ماده 190 قانون مدنی مقرر شده معین بودن موضوع معامله است نه معین بودن موضوع تعهدی که خود این تعهد مورد قرارداد است .

تفکیک قرارداد فرض سوم از قراردادی که ضمن آن شرط پرداخت مبلغ معین در صورت اعمال حق فسخ درج می شود :
لازم است در اینجا قرارداد فرض سوم از قراردادی که در ضمن آن برای متعهد حق فسخ در مدت معلوم با پرداخت مبلغ معین شرط می شود ، تفکیک گردد . قرارداد فرض سوم در یک طرف دارای دو موضوع بصورت مردد است که متعهد می تواند یکی از آن دو را انتخاب وایفا کند: اجرای عمل مورد تعهد یا پرداخت مبلغ وجه التزام ، که با ایفای هریک از آن دو به میل خود تعهد قراردادی خویش را اجرا می کند ؛ در صورتی که قرارداد حاوی شرط حق فسخ با پرداخت مبلغ معین ، در طرف متعهد فقط یک موضوع دارد و پرداخت مبلغ معین ، مورد قرارداد یا تعهد قراردادی نیست بلکه موردی است که در صورت انحلال قرارداد، برعهده متعهد ثابت می گردد ، واین دو قرارداد از حیث آثار حقوقی متفاوت هستند .

ماده 39 آئیننامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء مصوب سال 1355 که مقرر می دارد : « هرگاه در سند برای تأخیر انجام تعهد ، وجه التزام معین شده باشد مطالبه وجه التزام مانع مطالبه اجرای تعهد نمی باشد ، ولی اگر وجه التزام برای عدم انجام تعهد مقرر شده باشد ، متعهد له فقط می تواند یکی از آن دو را مطالبه کند »، دلالت بر اعتبار قرارداد فرض 3 ندارد. زیرا همانطور که آشکار است با توجه به عبارت « متعهدله فقط می تواند یکی از آن دو را مطالبه کند »، مورد این ماده قراردادی است که در فرض دوم بررسی گردید ، یعنی قراردادی که انتخاب وجه التزام مقرر در برابر عدم انجام تعهد ویا اجرای تعهد در اختیار متعهدله است نه در اختیار متعهد .

فرض 4. نه از عبارات قرارداد ونه از قرائن ، قصد مشترک طرفین بریکی از فرضهای سه گانه مذکور در بالا استنباط نشود .
این فرض در بیشتر قراردادهای تعهد بر فروش و خرید که بین اشخاص فاقد آگاهی کافی نسبت به موازین حقوقی منعقد می گردد ، دیده می شود . مثلاً در قرارداد ، خریدار ده میلیون ریال به عنوان بیعانه به فروشنده می دهد و مقرر می شود : « در صورتی که فروشنده از انجام معامله خودداری کند موظف است علاوه بر رد مبلغ ده میلیون ریال بیعانه معادل همین مبلغ به خریدار بپردازد ، و هرگاه خریدار از انجام معامله امتناع ورزد حق استرداد بیعانه را ندارد » و هیچ قرینه ای که اراده مشترک طرفین را نشان دهد ، وجود ندارد .
در برخورد با اینگونه قراردادها ، حکم مسأله را باید به کمک قواعد و اصول استخراج کرد .

اگر مفهوم قراردادی مردد بین موارد فرضهای سه گانه مذکور در بالا باشد ، نخست باید مورد فرض

3 - یعنی قرار گرفتن وجه التزام در برابر عدم انجام تعهد با حق انتخاب متعهد - را منتفی دانست ؛ زیرا سابقاً بیان شد که اعتبار اینگونه قرارداد به دلیل مردد بودن مورد ، قابل انکار است و مطابق اصل صحت ، هرگاه مفاد قراردادی محتمل بین نوع صحیح ونوع فاسد آن باشد ، قرارداد را باید حمل به مفادی کرد که از جهت حقوقی دارای اعتبار است .
سپس در بین دو فرض اول ودوم باید قرارداد را محمول بر فرض دوم - یعنی قرار داشتن وجه التزام در برابر عدم انجام تعهد واختیار متعهدله (پس از تخلف متعهد ) در مطالبه اجرای تعهد اصلی یا مبلغ وجه التزام دانست ؛ زیرا مورد فرض اول یعنی استحقاق متعهدله در جمع بین مطالبه اجرای تعهد اصلی و درخواست پرداخت وجه التزام مقرر ، مخالف اصل برائتی است که به سود متعهد می تواند جریان داشته باشد ، چه اینکه اگر امر بین تکلیف متعهد به انجام عمل مورد تعهد و پرداخت وجه التزام وبین وظیفه او نسبت به یکی از این دو موضوع دایر باشد ، ثبوت تکلیف نخست نسبت به متعهد ، زیانبارتر است .

استصحاب بقای تعهد موجب رجحان مورد فرض نخست نمی شود ، زیرا به دلیل تعلق داشتن اختیار انتخاب به متعهدله ، در فرض دوم نیز مانند فرض نخست تعهد اصلی باقی است ، منتها متعهدله می تواند از آن صرفنظر کرده و پرداخت وجه التزام را درخواست کند . در صورتی که مورد فرض سوم را با توجیهی که در جهت اعتبار قرارداد در این فرض به عمل آوردیم ، معتبر تلقی کنیم و از عبارات قرارداد و قرائن ، هیچ یک از فرضهای اول تا سوم استنباط نشود ، طبق اصل برائت یا اصل عدم ، قرارداد را باید حمل بر مورد فرض سوم دانست . زیرا فرض این است که در این مورد ، تعهد متعهد نسبت به انجام عمل بصورت معین ، از ابتدای تشکیل قرارداد مشکوک است واصل عدم یا اصل اقتضا می کند که متعهد را مختار در یکی از دو امر بشناسیم و او را موظف به خصوص انجام عمل مورد تعهد به صورت انحصاری ندانیم .

منابع:

17. سید میرزا حسن بجنوردی : القواعد الفقهیه ، ج 3/ صص 224 و 225 ، ج 5؟ ص 190 و 191 .
18. سید محمد صادق روحانی: المسائل المستحدثه ، ص 57 .
19. مائده / 1 : " یا ایها الذین امنوا اوفوا بالعقود …. "
20. نساء / 29 : " یا ایها الذین امنوا لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا أن تکون تجاره عن تراض منکم …. "
21. صحاح الغه .
22. ازجمله آیات مزبور می توان آیات زیر را مورد توجه قرار داد :
- الذین عاهدت منهم ثم ینقضون عهدهم فی کل مره (انفال / 56 ) .
- أو کلما عاهدوا عهداً نبذه فریق منهم بل اکثرهم لا یومنون (بقره / 100 ).
- … و الموفون بعهد هم اذا عاهدوا و الصابرین …. ( بقره / 177 ) .
- الا الذین عاهدتم من المشرکین … فاتموا الیهم عهدهم الی مدتهم ان الله یحب المتقین ( توبه /4 ) .
- وما وجدنا لاکثرهم من عهد …. ( اعراف /102 ) .
- ولا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن حتی یبلغ اشده واوفوا بالعهد ان العهد کان مسوولاً ( اسراء / 34 ) .
- والذین هم لاماناتهم و عهدهم راغون ( مومنون / 8 ومعارج / 32 ) .
23. شیخ مرتضی انصاری: مکاسب، چاپ سنگی، ص 281 به بعد، سید میرزا حسن بجنوردی : القواعد الفقهیه ، ج 3 / ص 274 .
27. در این خصوص آراء شعبه 4 دیوان کشور به شماره 767- 20/4/29 و شعبه 8 دیوان کشور به شماره 779- 12/5/27 صادر گردیده است .
28. رأی اصراری شماره 278- 8/3/45 ص 201، مجموعه رویه قضایی کیهان، سال 45 .
29. شیخ مرتضی انصاری : مکاسب، چاپ سنگی ، ص 284 .
30. سید میرزا حسن موسوی بجنوردی : القواعد الفقهیه ، ج 3 / ص 275 .
32. همان ،‌شماره 17 .
35. شیخ محمد حسن نجفی : جواهر الکلام، کتاب رهن، فصل ششم در لواحق ، مقصد اول .
36. شعبه 6 دیوان کشور، رأی شماره 2907- 15/9/21 ؛ شعبه 25 دیوان کشور ، رأی شماره 495/23 - 3/11/64 ؛ شعبه 16 دادگاه حقوقی یک تهران ، رأی شماره 321/322/323- 27/10/68 .
37. هیأت عمومی دیوان کشور، رأی اصراری شماره 96- 7/9/1368 .
38. ماده 39 آئیننامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی، مصوب سال 55 .

آزاد سازی سواحل مازندران و رعایت فاصله قانونی 60 متر از حریم دریا    مطالبه کسری بار تحویلی توسط باربری

پست های مرتبط