معامله به قصد فرار از دین و نکات مهم پیرامون آن

معامله به قصد فرار از دین و نکات مهم پیرامون آن

• 56,432 مشاهده
• زمان مطالعه : 25:22
• حقوق مدنی
• مقالات
• حقوق قرارداد ها

در فقه، معامله به قصد فرار از دین دارای عنوان مستقلی نبوده و فقها این موضوع را بیشتر در معاملات مفلِّس و کتاب حجر بررسی نموده‌اند؛ امّا بعضی از فقهای متأخر در این رابطه به طور مختصر نظراتی ارائه نموده‌اند و به نظر می‌رسد فقهای عامه در این رابطه مفصل‌تر بحث کرده و نظراتی که با روزگار و جوامع فعلی سازگارتر است ارائه نموده‌اند.

فقهایی که برای نخستین بار متعرض معاملات اضراری معسر شده‌اند ملامحمد نراقی و پدرش ملااحمد نراقی می‌باشند.
همچنین ملامحمدباقر بارفروش در مقام جواب به سؤالی به این موضوع به طور مختصر اشاره نموده است.
سید محمدکاظم طباطبایی‌یزدی نیز در پاسخ سؤالی در رابطه به صلح به قصد فرار از دین به این مطلب در چند سطر پرداخته است.

در قانون مدنی مصوب 1307، ماده 218 بدین صورت تدوین گشته بود: «هر گاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین انجام شده باشد آن معامله نافذ نیست.»

همچنین ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1351 در این رابطه می‌گفت: «در مورد دیون و تعهدات مالی حقوقی جزایی، هر کس به قصد فرار از تأدیه دین یا محکوم‌به، مال خود را به ضرر و زیان به وارث صغیر خود انتقال دهد، به نحوی که بقیه اموالش برای پرداخت بدهی او کافی نباشد، در صورت وجود مال در ملکیت انتقال گیرنده از عین مال و در غیر این صورت، معادل قیمت آن از اموال انتقال گیرنده بابت دین استیفا خواهد شد و اگر مالی به دست نیاید، مقررات قانونی راجع به اجرای احکام و اسناد درباره محکوم‌علیه یا مدیون اجرا می‌گردد.»

این ماده جای خود را به ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1377 داد. در اصلاح دی‌ماه 1361، با حذف ماده 218 این معاملات در وضعیت نامشخصی قرار گرفتند در اصلاحات 14/8/1370 قانون مدنی که توسط مجلس شورای اسلامی صورت گرفت، ماده 218 با تغییرات مهمی بازگردانده شد و ماده 218 مکرر نیز به آن اضافه شد.

ماده 218 جدید می‌گوید: «هر گاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام گرفته باشد آن معامله باطل است.»
ماده 218 مکرر (الحاقی 14/8/1370): «هر گاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده، دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین، قصد فروش اموال خود را دارد، دادگاه می‌تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت.»

تعریف معامله جدی به قصد فرار از دین

کسی که قرض می‌گیرد از لحاظ شرعی و اخلاقی موظف به پرداخت آن است؛ اما کسانی به قصد فرار از دین، با انجام معاملاتی، اموالشان را به دیگران منتقل می‌کنند یا دارایی خود را به نام زن یا پسر یا سایر اقوام ثبت می‌نمایند تا بدین وسیله هنگام فرا رسیدن دین، ادعای اعسار کرده و طلب طلبکاران را نپردازند. در حقیقت هدف مدیون از ارتکاب چنین حیله‌ای این است که بر طلبکاران ضرر وارد کرده و دینشان را نپردازند. حال آیا این حیله مشروع است و آیا معاملات و نقل و انتقالی که مدیون به قصد اضرار طلبکاران انجام می‌دهد نافذ است ؟
به طور کلی معامله جدی با انگیزه فرار از دین، یعنی قراردادی که قصد انشاء در آن وجود دارد، ولی انگیزه آن فرار از دین است، چنانچه بدهکاری که در معرض توقیف اموال قرار دارد، برای خارج کردن مال خود از دسترس بستانکاران، به طور جدی آن را به دیگری انتقال دهد و ثمن معامله را پنهان کند که این قسم از معاملات به علت وجود قصد انشاء، ظاهراً صحیح به نظر می‌رسد.

دعوی معامله به قصد فرار از دین در حقوق فرانسه مستنداً به ماده 1167 ق.م. طرح می‌شود و به دعوی مربوط به پل یا به قولی بوصل‍‍‍یـﺔ (Action paulinne) یا دعوی عدم نفوذ (Action vevocatoire) و لغو اعمال متقلّبانه مدیون (Revocation of fraudulentacts) مشهور است و و در قلمرو قانون مدنی سابق مصر به دعوی «ابطال تصرفات مدیون» و در محل دیگر این قانون به دعوی «طعن نسبت به تصرفات بدهکار» موسوم بوده است؛ ولی به استناد ماده 237 قانون مدنی جدید مصر «عنوان عدم نفوذ تصرفات مدیون» شایسته به نظر می‌رسد. در حقوق عراق نیز همین عنوان انتخاب شده است؛ لیکن در حقوق لبنان ضمن الهام از حقوق فرانسه نام «دعوی بولیانیه» اختیار گردیده است.

درباره وجه تسمیه این نوع دعاوی به «دعوی مربوط به پل یابنا به قولی دعوی بولصیه) گفته‌اند که بولصیه متخذ از نام پل (paul) یا بنا به قولی «بولص» قاضی رومی است که این دعوی را برای اولین بار در حقوق رم وارد نموده و آن را مسموع دانست؛ ولی اینک صحت چنین توجیهی جداً محل شک است؛ زیرا برخی چنین فردی را زاییده پندار عده‌ای از شارحین قانون رم (Glossatres) در قرون وسطی دانسته‌اند.

این عده با اشاره به ماهیت فردی و غیرجمعی و متعدد این دعاوی در رم باستان و استفاده عمومی که از دعوی می‌شد و نیز عنایتاً به ماهیت فردی و غیرجمعی این دعوی در حقوق فعلی و نیز طرح دعوی به نام شخص داین و انحصار استفاده دعوی به این شخص در حقوق کنونی، وجود دعوی مربوط به پل را به کیفیتی که الآن مطرح است در حقوق قدیم رم نفی کرده‌اند.
در حقوق آلمان نیز مقررات مفصلی برای این دعوی وجود داشت که در مجموعه قوانین مدنی نیامده بود، بلکه موضوع قانون ویژه‌ای یعنی قانون امپراطوری 21 ژولای 1879 قرار داشت.

شرایط تحقق معامله به قصد فرار از دین

1ـ وجود دین یا محکومیت مالی

جرم انتقال مال به قصد فرار از دین، زمانی محقق می‌شود که دین مدیون به شخص ثالث معلوم و مسلم باشد. تنها دین و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم‌الاجرا و احکام مالی دادگاهها مدنظر است و دیون و تعهدات موضوع اسناد عادی یا غیر لازم‌الاجرا منظور نیست.
بنابراین اگر دین مورد اختلاف باشد یا تحقق آن معلّق به امری باشد که هنوز پدید نیامده است یا مؤجل باشد و زمان ایفای آن هنوز نرسیده باشد، بستانکار نمی‌تواند اقامه دعوای عدم نفوذ کند؛ زیرا مطالبه دین و اقدام اجرایی به وصول آن درباره دیون حال صورت می‌گیرد و معذلک درباره دیون مؤجّل کافی است به هنگام صدور حکم اثبات شود که بدهکار در زمان فرا رسیدن موعد پرداخت دین توانایی تأدیه را ندارد.

2ـ انتقال مال توسط مدیون

برای تحقق این جرم لازم است که مدیون مال خود را با قصد فرار از دین به دیگری انتقال دهد و انتقال به صورت عمل حقوقی مالی صورت گیرد. بنابراین اگر مدیون بدون مجوز قانونی، به واسطه اهمال یا از روی عمد موجب ورود ضرر به بستانکاران گردد از این بحث خارج است. همچنین معاملات غیر مالی شخص مانند نکاح مشمول این قواعد نیست؛ اگر چه به قصد فرار از دین انجام شده باشد.

3ـ لزوم آگاهی انتقال گیرنده از قصد بدهکار

در صورتی که انتقال گیرنده با علم به موضوع اقدام کرده باشد، شریک جرم محسوب می‌گردد و در این صورت اگر مال در مالکیت انتقال گیرنده باشد عین و در غیر این صورت قیمت یا مثل آن از اموال انتقال گیرنده بابت تأدیه دین استیفا خواهد شد.

4ـ معاملات باید جنبه مالی داشته باشد

در معامله به قصد فرار از دین، معاملاتی مورد بحث قرار می‌گیرند که جنبه مالی داشته باشند و معاملات و تصرفات غیر مالی مشمول بحث ما نیستند، اگر چه به قصد فرار از دین انجام شده باشند؛ مثلاً نکاح صرفنظر از کلیه آثار و تعهدات مالی آن به دلیل قوت جنبه‌های اخلاقی و شخصی آن یک عقد غیر مالی است؛ اما در خصوص مهریه وضع فرق می کند. آثار مالی ازدواج تا اندازه‌ای طبیعی و معقول می‌نماید؛ اما اگر از اندازه خود فراتر برود و به قصد فرار از دین، مهر سنگینی قرار داده شود قرارداد مهر غیر نافذ می‌باشد، البته هماهنگونه که قبلاً گفتیم در صورت جهل زوجه به قصد متقلبانه زوج می‌توان به نفوذ مهریه نظر داد.

5ـ تصرف باید موجب ورود ضرر به طلبکاران شود

بستانکار در صورتی می‌تواند ابطال معامله مدیون را از دادگاه تقاضا نماید که ثابت نماید در اثر معامله زیان دیده و طلب وی قابل وصول نخواهد بود؛
بنابراین عملی به عنوان معامله به قصد فرار از دین غیر نافذ تلقی می‌شود که اولاً مالی را از دارایی بدهکار خارج کرده باشد؛ ثانیاً موجب تهیدستی بدهکار شده یا تهیدستی او را تشدید کرده باشد.
پس هر گاه بدهکار تهیدست شده باشد ولی بستانکار بتواند از اموال دیگر او طلب خود را استیفا کند معامله را

6ـ قصد فرار

برای اینکه معامله مدیون غیرنافذ باشد لازم است”به انگیزه فرار از دین“ واقع شود. در غیر این صورت آن معامله معتبر نخواهد بود و هر چند موجب اعسار مدیون گردد بنابراین همه تصرفات مالی مدیون که منجر به ضرر طلبکاران می‌شود، غیر نافذ نیست؛ زیرا بسیاری از معاملات به نحوی از انحاء موجبات اضرار و ورود خسارت به دیّان را فراهم می‌نماید و چنانچه کمترین ضرر و هر گونه ضرری به طلبکاران موجب عدم نفوذ معامله مدیون گردد و هر کس که مدیون شود از تصرف در اموال خود ممنوع گردد، در نتیجه موجب اختلال در روابط تجاری مردم شده و ثبات و امنیت معاملات بر هم می‌خورد. به همین جهت لازم است فقط معاملاتی را غیر نافذ بدانیم که مدیون به وسیله آنها ”قصد فرار از دین“ داشته باشد. پس طلبکار به هر عمل مدیون و هر تصرف مالی او نمی‌تواند اعتراض کند، مگر معاملاتی که مشتمل بر حیله و نیرنگ (قصد فرار از دین) باشد.

وفای به دیونش نمی‌کند، آیا می‌تواند به ورثه‌اش بذل و عطایی بکند.» فرموده‌اند: «صلح مایملک به قصد محفوظ ماندن مال جهت ورثه و محروم شدن غرماء، صلح فرار از دین است و صحت چنین صلحی مورد اشکال است.»

حضرت آیت الله اراکی نیز در پاسخ به استیفایی صحت اینگونه معاملات را مورد اشکال قرار داده و فرموده‌اند:
«اگر معاملات مجانی و یا معاملات معوض بدهکار به منظور فرار از پرداخت بدهی و از بین بردن مال موجود، برای اینکه به دست طلبکار نرسد و امید به پیدا شدن اموال دیگر برایش که صرف ادای بدهی کند در بین نباشد صحت آن معاملات مورد اشکال است.»

هر چند فقهای مزبور با توجه به آنکه ادلة اقامه شده در نظریه بطلان یا عدم نفوذ، محل تأمل بوده متوقف شده‌اند؛ اما نظریه عدم صحت به قصد فرار از دین را مخالف شرع ندانسته‌اند و اگر نه احتمال اشکال نمی‌دادند و به هر حال، اظهارنظر در همین حد نیز در مرحله عمل برای مقلّدی که نمی‌خواهد به مجتهدی که در این زمینه صراحتاً نظر داده، مراجعه کند سبب وجوب عمل به احتیاط یعنی عدم شرکت در معاملات، به عنوان ناقل یا منتقل‌الیه می‌شود.

نتیجه اینکه: آنچه می‌توان از بیان این فقها فهمید، عدم صحت تمامی تصرفات تبرعی، محاباتی و اقل از عوض‌المثل به قصد فرار از دین می‌باشد، اگر چه عبارات این فقها درباره معوضات، ساکت به نظر می‌رسد.

مبانی صحت معاملات به قصد فرار از دین

فقهایی که قائل به صحت معاملات به قصد فرار از دین می‌باشند به سه دلیل عمده تمسک جسته‌اند که این دلایل عبارتند از:

1ـ قاعده تسلیط
2ـ منوط بودن عدم تصرف مدیون در اموالش به حکم حاکم
3ـ نفی عسر و حرج

می‌فرماید: «به تنگدست مهلت بدهید تا زمانی که مالدار شود و دیگر در آیه مزبور، تکسّب و کار کردن برای پرداختن دین را واجب نکرده است.
دوم ـ اصاله البراء، یعنی چون شک داریم آیا تکسّب واجب است یا نه؟ شک مزبور شک در تکلیف است که اصل براءت، تکلیف (وجوب) را نفی می‌کند، پس تکسّب، واجب نخواهد بود.

مبنای بطلان یا عدم نفوذ معاملات به قصد فرار از دین

فقها و صاحب نظرانی که قائل به بطلان یا عدم نفوذ معاملات به قصد فرار از دین می‌باشند به هفت دلیل عمده تمسک جسته‌اند که این دلایل عبارتند از:

1ـ جهت نامشروع
2ـ قاعده لاضرر
3ـ وجوب ادای دین
4ـ امر به شیء مقتضی نهی از ضد آن است
5ـ از بین بردن وثیقه عمومی طلبکاران
6ـ مخالفت با نظم عمومی اجتماع

2ـ قاعده لاضرر

فقها با استناد به حدیث نبوی ”لاضرر و لاضرار فی‌الاسلام“ و ضمن استفاده از آن به عنوان حکم ثانوی بعضی مضرات ناشی از احکام را نهی یا نفی کرده‌اند؛ اما در تفسیر آن اختلاف نموده‌اند. به علاوه درباره موارد اعمال قاعده لاضرر نیز با هم اختلاف کرده‌اند. به طوری که ابوحنیفه درباره صدور حکم به حجر معسر ضمن جاری نمودن لاضرر میان ضرر وارده بر معسر در صورت حجر و ضرر وارده بر دیان در صورت عدم حجر قائل به تعارض و تساقط شد. نهایتاً به خاطر بلامعارض ماندن قاعده تسلیط، حجر بر معسر جایز ندانسته است که بالطبع این دیدگاه شامل عدم منع معسر از انجام معامله به قصد فرار ازدین نیز می‌گردد.

فتاوای ملامحمد نراقی و سیدمحمدکاظم طباطبایی‌یزدی، تبرعات، معوضات محاباتی و اقل از عوض‌المثل را بر اساس ”قاعده لاضرر“ غیر نافذ دانسته‌اند.
حال باید دید آیا مبتنی نمودن عدم نفوذ انواع معاملات به قصد فرار از دین بر قاعده لاضرر صحیح است.

به نظر می‌رسد در پاسخ باید میان تصرفات تبرعی، محاباتی و اقل از عوض‌المثل از یک طرف و معوضات محض از طرف دیگر تفضیل قائل شد.
الف ـ از انجا که تصرفات تبرعی، محاباتی و اقل از عوض‌المثل فی‌نفسه ضرری هستند و هر یک از تفاسیر پنجگانه لاضرر را بپذیریم نهایتاً می توانیم بر اساس نهی یا نفی از ضرر، نفوذ این معاملات را معدوم نموده و حکم عدم نفوذ این نوع معاملات به قصد فرار از دین را به نحوی توجیه نماییم و با موازین استدلال در فقه هماهنگ نماییم.

ب ـ درباره تصرفات معوض به قصد فرار از دین گر چه عملاً دیّان به خاطر اختفای ثمن ازاین معاملات‌متضرر می‌شوند ولی ازآنجاکه این معاملات فی‌نفسه ضرری نیستند‌استناد
«مَنْ کانَ عَلَیْهِ دَیْنٌ یَنْوی قَضائَهُ کانَ مَعَهُ مِنَ اللهِ حافِظانِ یُعِینانِهِ عَلَی الْاَداءِ عَنْ اَمانَتِهِ، فَاِنْ قَصُرَتْ نِیَّتُهُ عَنِ الْاداءِ قَصُرَ عَنْهُ عَنِ الْمَعُونَـﺔِ بِقَدْرِ ما قَصُرَ نِیَّتُهُ؛ یعنی هر کسی که بر ذمّه او دینی است و به فکر ادای آن باشد خدای تعالی دو فرشته را موکل و حافظ او می‌کند که او را در پرداخت دینش یاری کنند؛ اما اگر در نیت او کوتاهی از پرداخت دین باشد (یعنی به فکر پرداخت آن نباشد و سستی نماید) آن دو فرشته محافظ به همان قدری که در نیت او کوتاهی است، یاری خود را از او کم می‌کنند (یعنی آن دو فرشته همان مقدار در یاری او سستی به خرج می‌دهند؛ و مطابق نیتش با وی رفتار می‌کنند).»

ابن ادریس می‌گوید: « کسی که بدهکار می‌باشد واجب است بر او که در قضای دین عزم و تصمیم داشته باشد و اگر چنین عزمی را ترک کند و در ادای دینش سهل‌انگاری نماید گناهکار بوده و به منزله سارق است.»

”ابوصلاح حلبی“ از فقهای امامیه می‌گوید: « کسی که بر ذمّه او دینی باشد، واجب است بر او که در قضای آن سعی و تلاش کرده و در خرج کردن اسراف نکند و سزاوار است که با اقتصاد و میانه‌روی در زندگی قناعت را پیشه خود کند. »

علت وجوب آن این است که قصد ادای دین، مقتضای ایمان انسان است. همانطوری که انسان مؤمن باید بنای انجام واجبات و ترک محرمات را داشته باشد باید به هر وسیله ممکن دینش را ادا نماید تا جایی که برخی از فقها گفته‌اند: «اگر متاع یا سلعه یا مزرعه‌ای زیادتر از مستثنیات داشته باشد که جز با کمتر از قیمت فروش نمی‌رود، واجب است در وقت حلول دین و مطالبه صاحب آن، آنها را برای ادای دین بفروشد و برای او تأخیر انداختن و انتظار کسی را کشیدن که آن را به قیمت بخرد جایز نیست؛ ولی اگر مبلغی که به آن فروش می‌رود خیلی زیادتر از قیمت آن کمتر باشد به طوری که فروش آن به آن مبلغ تضییع و اتلاف مال محسوب می‌شود، بعید نیست فروش آن واجب نباشد.»

کسب برای ادای دین

آیا بر مدیون لازم است که برای ادای دین به کسب و کار بپردازد؟ برخی از فقها قائل به دو وجه هستند که احوط آنها همین واجب بودن است؛ خصوصاً در جایی که نیاز ندارد خود را به زحمت اندازد و خصوصاً در مورد کسی که شغلش کسب کردن است. بلکه وجوب آن در این صورت، قوی است.
حتی برخی از فقها معتقدند اگر خانه مسکونیش بیشتر از آنچه که احتیاج دارد باشد، باید در آن مقداری که مورد نیازش است ساکن شود و اضافی را بفروشد یا خانه را بفروشد و پایین تر از آن را که مناسب حالش است، بخرد.

همچنین اگر نزد او خانه‌ای باشد که بر او وقف شده و برای سکونت او کفایت می‌کند و سکونتش در آن موجب منقصت و شکست نمی‌باشد و خانه مملوکی هم داشته باشد احتیاط آن است که خانه ملکیش را بفروشد و نیز حتی اگر مدیون راضی به فروختن خانه مسکونیش شود (با اینکه جزء مستثنیات دین است و فروش آن بر او واجب نیست)، برای طلبکار جایز است آن را بگیرد.
با توجه به تأکیدات بسیار معصومین (ع)، روشن می‌شود که ادای دین واجب فوری است و بعضی گویند با مطالبه طلبکار نماز خواندن صحیح نیست؛ مگر در تنگی وقت و اگر زمان ادای دین فرا رسیده باشد و طلبکار آن را مطالبه نماید بر بدهکار واجب است به هر وسیله‌ای در ادای آن سعی نماید و لو اینکه با فروختن سلعه و کالا و مزرعه‌اش باشد یا مطالبه‌کردن از کسی که به او بدهکار است و یا اجار دادن املاکش.

و اگر احتمال فراموشی بدهد بنویسد و نیز وصیت نماید که از ترکه او بدهند و اگر مدتی بر آن بگذرد که عادتاً مردم زمان تا آن اندازه عمر نمی‌کنند به وارثان او دهد و اگر وارث نباشد صدقه دهد یا آن را مانند مال امام علی (ع) حفظ کند؛ چون یقین ندارد او مرده است و اگر یقین دارد مرده وارث ندارد قطعاً مال امام است.
در پاسخ به استفتایی که از محضر امام خمینی (قدس سره)، به این مضمون شده: «اگر پولی داشته باشم، نخست باید یک باب منزل بخرم یا اول مهریه زن را بپردازم؟ ایشان فرموده‌اند: اگر طلبکار مطالبه می‌نماید، ادای بدهی مقدم است.»

غرری“] و دلیل فاسد بودن چنین معامله‌ای آن است که نهی دلالت می کند بر اینکه معامله باید از هر گونه مانعی خالی باشد و در واقع مخالفت کردن با این شرط، تخلف از شرطی است که در صحت معامله شرط می‌باشد. پس فاسد بودن این معامله صرفاً به خاطر وجود نهی نیست، بلکه به خاطر مطابق نبودن و رعایت نکردن تمام شرایط لازم در معامله است. پس نهی ارشادی اقتضای فساد دارد؛ مثلاً: «ما تبع ما لیس عندک و لا تبع المصحف الی الکافر.»

این نهی ارشاد می‌کند به این که ملکیت حاصل نمی‌شود و مانع نقل و انتقال است؛ بنابراین اگر قرآن را به کافرفروختی، نقل و انتقال واقع نمی‌گردد. در حقیقت نهی مذکور، به عدم حصول و عدم ترتب اثر مطلوب به آن معامله راهنمایی می‌کند و بازگشت مطلب به بیان مانعیت است. در این صورت بحثی نیست که نهی، دلالت بر فساد دارد.

اما اگر نهی از قسم دوم، یعنی نهی تکلیفی (مولوی) باشد بر دو گونه است: یا نهی به ذات سبب، یعنی همان عقد انشایی تعلق می‌گیرد و یا به عبارت دیگر، از تسبیت و سبب واقع شدن عقد برای ایجاد معامله نهی شده است؛ مانند نهی از بیع به هنگام ندا برای نماز جمعه که نهی به اصل عقد که سبب است تعلق گرفته و مقصود آن است که بیع را انشا نکنید و یا این که شکل دوم نهی به خود مسبب یعنی به خود وجود معامله تعلق می‌گیرد؛ مانند نهی از فروش بنده فراری و فروش قرآن که در اینجا مطلوب مولی از نهی، در واقع از نتیجه حاصله معامله که همان نقل و انتقال مالکیت است نهی می‌شود و از خود عقد نهی نمی‌شود و بین علما مشهور است که دلالت بر فساد معامله ندارد؛ زیرا وقتی عقد از تمامی شرایط لازم در آن برخوردار باشد بین مبغوض بودن عقد و سبب ساختن آن برای ایجاد معامله و بین امضای عقد توسط شارع و صحت این معامله منافات عقلی و عرفی ثابت نشده است بلکه خلاف این منافات ثابت شده است؛ اما اگر نهی از نوع دوم، یعنی نهی از مسبب (که همان ایجاد خود معامله است) باشد در این صورت بین علما درباره صحت و فساد چنین معامله‌ای اختلاف نظر وجود دارد.
قانون و اخلاق نباشند. تعهد هر فرد برای او به منزله قانون است و چون هر فرد عضو جامعه است پس نباید نظم جامعه را جریحه‌دار سازد. اشخاصی که بر اثر اعمال خود نظم خارجی را جریحه‌دار سازند به وسیله قوانین اجتماعی تنبیه می‌گردند.

برای نظم عمومی می‌توان مبانی مختلفی در نظر گرفت. به طور کلی باید گفت قوانین و مقررات دائر مدار مصالح جامعه‌اند.
هر قاعده‌ای که در حقوق به وجود می‌آید و هر حکمی که از طرف مقنن اعلام می‌شود برای جلب منفعت و دفع مفسدتی است و تردیدی درباره آن روا نخواهد بود.
بنابراین، علی‌الاصول می‌توان گفت که مصالح جامعه مبانی احکام حقوقی و مآلاً مبانی نظم عمومی به شمار می‌رود.

حال باید دید مصالح جامعه چیست و چگونه باید در عمل آن را تشخیص داد؟
به طور کلی می توان گفت مصالح عبارت از منافع جامعه است و یا عواملی که موجبات درفاه و آسایش و سعادت جامعه و اعضای آن را فراهم می‌سازند.
بنابراین هر فرد در جامعه هر عملی که انجام می دهد طرز عمل و نتیجه آن نباید ناقض قوانین اجتماعی و نظم عمومی جامعه باشد.

حال باید دید نظم عمومی چیست و منابع کدامند؟
منابع نظم عمومی
منابع نظم عمومی به دو بخش تقسیم می‌شود:
1ـ منابع مدون 2ـ منابع غیر مدون
منابع مدون
منابع مدون نیز به دو بخش عمده تقسیم می‌شود.
الف) قانون
ب) قراردادها و اساسنامه‌های بین‌المللی
منابع غیر مدون
منابع غیر مدون نیز به دو بخش تقسیم می‌شود:
1ـ اخلاق حسنه
2ـ عرف و عادت
بنابراین هدف از طرح این بحث آن است که معاملات و به طور کلی اعمالی که انسانها در جامعه انجام می‌دهند نباید با هیچ یک از تعاریف و عناوینی که در بالا برشمردیم منافات داشته باشد و اما از آنجا که قوانین همیشه با یک قدرت و پشتوانه اجرایی همراه هستند و افراد هم نمی توانند از زیر بار آن شانه خالی کنند به همین دلیل دست به حیله و نیزنگ می‌زنند تا برای بی‌اثر کردن آن راهی پیدا می‌کنند؛ هر چند این اعمال دارای ظاهری آراسته و صحیح می‌باشد اما در حقیقت و واقعیت آراسته نیست. در یک اجتماع منظم که حقوق و تکالیف با هم ملازمه دارند عدم انجام تکالیف از یک طرف، ملازمه با تضییع حقوق دیگران از طرف دیگر خواهد داشت. وقتی بدهکار که مکلف به پرداخت بدهی خویش به طلبکار می‌باشد از انجام تعهد خود فرار کند و از طرف قانونگذار با آن مقابله نشود دوام جامعه به خطر می‌افتد.

به علاوه روابط تجاری افراد که لازمه زندگی اجتماعی فعلی است بر اساس اعتماد و اعتبار طرفین
مقررات مربوط به نظم عمومی که اصولاً جنبه داخلی و برون مرزی دارند باید حافظ حقوق و منافع و مصالح عمومی و ملی مملکت باشد.
قراردادها و عقود نیز باید بر خلاف نظم عمومی یعنی قواعد و مقرراتی که برای حفظ نظم عمومی تعریف گردیده است باشد.

سروش سلامیان

سروش سلامیان وکیل پایه یک دادگسترى ، کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل ، دعاوى ملکى تجارى، شرکتها و قرارداد ها ، حقوق دریایى و کشتیرانى

• 02122227551
• 09121860361

قرارداد فروش اتومبیل     احکام شرعی ازدواج موقت (صیغه) و تفاوت زنا با ازدواج موقت

پست های مرتبط

آیا منظور از ذینفع که در تبصره‌های 1، 2 و 3 ماده 100 قانون شهرداری‌ ها آمده همان مالک یا قائم‌مقام قانونی اوست؟

• 1,389 مشاهده
• زمان مطالعه : 1:24

آیا منظور از ذینفع که در تبصره‌های 1، 2 و 3 ماده 100 قانون شهرداری‌ ها آمده همان مالک یا قائم‌مقام ق [...]

تخلفات شهرداری و حقوق و تکالیف مردم و شهرداریها

• 1,389 مشاهده
• زمان مطالعه : 1:1

تخلفات شهرداری و حقوق و تکالیف مردم و شهرداریها [...]

تخلفات شهرداری و حقوق مردم

• 1,390 مشاهده
• زمان مطالعه : 1:11

تخلفات شهرداری و حقوق مردم [...]

تعدیل قضایی قرارداد در اثر کاهش ارزش پول

• 1,397 مشاهده
• زمان مطالعه : 1:27

تعدیل قضایی قرارداد در اثر کاهش ارزش پول، از مفاهیم حقوقی- اقتصادی است که در نتیجه نوسانات اقتصادی ق [...]

انتقال اموال قبل از محکومیت قطعی مصداق فرار از دین نیست

• 1,398 مشاهده
• زمان مطالعه : 1:14

منتقل کردن اموال توسط فرد به دیگران، قبل از محکومیت قطعی او به پرداخت دین، مصداق جرم انتقال مال به ق [...]

تعرفه جدید دستمزد کارشناسان رسمی دادگستری ابلاغ شد

• 1,398 مشاهده
• زمان مطالعه : 1:19

رئیس قوه‌قضائیه دستور العمل «تعرفه دستمزد کارشناسان رسمی دادگستری» را به مراجع قضایی ابلاغ کرد [...]

چطور سند خانه را از رهن بانک خارج کنیم ؟

• 1,398 مشاهده
• زمان مطالعه : 1:17

بانک‌ها، به خصوص بانک مسکن، معمولا به ازای وثیقه‌ گذاشتن سند ملکی وام‌های خوبی به مشتریانشان می‌دهند [...]

دلایل رد دادخواست الزام به تمکین

• 1,398 مشاهده
• زمان مطالعه : 1:19

از جمله وظایف زن در مقابل شوهر تمکین از اوست و به زنی که بدون دلیل قانع‌کننده‌ای از ادای وظایف زناشو [...]