نگهداری کودک بر عهده کیست؟

نویسنده : افسانه زمانی

خانواده رکن اصلی جامعه و فرزند کمال مطلوب‏ آن است.خانواده می‏تواند فرزند را به نحو شایسته در درون خود بپروراند و به عنوان آینده‏ ساز جامعه،به ثمر برساند یا موجب تباهی و شقاوت او شود.توجه و اهمیتی که قانون برای‏ خانواده قائل است،به همین نکته باز می‏گردد.

اما متأسفانه به خاطر اشکال‏ های موجود در قوانین و مقررات مربوطه،در برخی موارد،حقوق‏ کودکان،آنچنان که به مصلحت آن‏هاست، رعایت نمی‏شود،نظیر قوانینی که تکلیف‏ حضانت کودک در درون خانواده یا بعد از انحلال‏ آن یا قوانین مربوط به اداره امور کودک و مسئله‏ نگه‏داری و تربیت او را بیان می‏کند.

حضانت به معنای«در دامن پروراندن»1و منظور از آن،نگاهداری و پرورش فرزند در آغوش مادر است. در حقیقت حضانت عبارت است از سرپرستی و نگهداری و مواظبت از طفل در تمامی ابعاد از جمله‏ آموزش،پرورش،تربیت،...به نحوی که سلامت جسمی‏ و روانی وی تأمین شود.

آیت اللّه مرعشی در باب اهمیت مسئله حضانت‏ از فرزند چنین می‏گوید:«مسئلۀ حضانت از زمانی‏ نیست که طفل متولد می‏شود بلکه از زمان انعقاد نطفه‏ او است.چون نه فقط لازم است بچه در زمانی که به دنیا آمد از نظر تربیتی سرپرستی شود بلکه از موقعی که‏ نطفه او منعقد و کامل می‏شود و وجود پیدا می‏کند،پدر و مادر مسؤلیت‏هایی نسبت به حفظ و تربیت او دارند. این است که در روایت آمده:«السعید سعید فی‏ بطن امّه و الشقی شقی من بطن امّه»اگر بچه ‏ای‏ خوشبخت می‏شود به خاطر این است که در رحم‏ مادرش خوب تربیت شده و اگر بچه‏ ای شقی می‏شود از همان زمان است که به وجود می‏آید و در رحم مادر قرار می‏گیرد.2»

تا زمانی که پایه‏ های بنیادین یک خانواده،محکم‏ و با ثبات است و زن و شوهر در کنار هم زندگی می‏کنند حضانت فرزند بر عهده هر دو ایشان است.زیرا ماده‏ 1168 قانون مدنی مقرر می‏دارد:«نگهداری اطفال‏ هم حق هم تکلیف ابوین است.»حضانت حق والدین‏ است چون به آن‏ها در اعمال و اجرای این مسئولیت‏ اختیاراتی می‏بخشد و نسبت به دیگران در حضانت از فرزند،حق تقدم و اولویت ایجاد می‏کند.و از سوی‏ دیگر به عنوان تکلیفی بر دوش والدین به شمار می‏رود. زیرا هدف غائی از حضانت،رعایت مصلحت طفل است.

با این وجود مقررات مربوط به حضانت،تأمین‏ کننده مصلحت مذکور نیست.نمونه بارز آن ماده 1169 قانون مدنی چنین می‏گوید:«برای نگه‏داری طفل،مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او،اولویت خواهد داشت.پس‏ از انقضا این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به‏ اطفال اناث که تا سال هفتم،حضانت آن‏ها با مادر خواهد بود.»مادۀ مذکور بیان‏ کنندۀ ترتیب اعمال‏ حق حضانت طفل برای پدر و مادر است البته در زمانی‏ که در مرحلۀ طلاق و جدایی قرار می‏گیرند.یعنی در مورد فرزند دختر تا هفت سالگی و در مورد فرزند پسر تا دو سالگی،امر حضانت را به مادر واگذار می‏کند و بعد از آن فرزند را به پدر می‏ سپارد تا زمانی که کودک به‏ مرحله بلوغ برسد و قدرت انتخاب پیدا کند.

اشکال موجود در مادۀ 1169 قانون مدنی نیز به‏ همین ترتیب مقرر شده باز می‏گردد.در واقع از آن‏جایی که در امر حضانت مهم‏ترین نکته،تأمین مصلحت طفل است،مادۀ مذکور فاقد این خصیصه است.بنابراین با بررسی فقهی که در این زمینه انجام می‏دهیم و نیز با مقایسه تطبیقی آن با مواد قانون حمایت از خانواده و در نهایت با ذکر نقطه نظرات روان‏شناسان از بعد مسائل‏ روحی و روانی کودک به این نتیجه خواهیم رسید که‏ مادر در امر حضانت تا زمانی که طفل به سن بلوغ و انتخاب برسد،سزاوارتر است و در این مورد فرقی بین‏ دختر و پسر وجود ندارد.

الف-بررسی موضوع از دیدگاه‏ فقهی:

ابتدا به ذکر روایاتی می‏پردازیم که در باب‏ حضانت،به ظاهر،پدر را سزاوارتر از مادر می‏داند.

روایت اول از فضل ابی العباس است که می‏گوید:«از امام صادق(ع)پرسیده شد که آیا مرد نسبت به فرزند سزاوارتر و شایسته‏ تر است یا زن؟حضرت فرمودند: مرد سزاوارتر است ولی اگر زن به مردی که او را طلاق‏ داده بگوید:من هم بچه را به همان مزدی که دیگری‏ شیر می‏دهد،شیر می‏دهم،مادر شایسته است.»این‏ روایت مستندنظر عده‏ای از فقها است که معتقدند،پدر چه در دوران شیرخوارگی طفل و چه پس از آن در امر حضانت شایسته ‏تر است.

روایت دوم از داوود بن الحسین است که می‏گوید: «امام صادق در مورد آیه شریفه:«مادران بچه ‏های‏ خود را شیر می‏دهند»فرمودند:فرزند در دوران‏ شیرخوارگی بین پدر و مادر به گونۀ برابر قرار می‏گیرد و زمانی که از شیر گرفته شد،پدر سزاوارتر و شایسته ‏تر است و اگر پدر،کسی را پیدا کند که بچه را به چهار درهم‏ شیر بدهد مادر به پنج درهم حاضر به شیر دادن باشد، پدر می‏تواند بچه را از او بگیرد.لیکن اگر بچه با مادر باشد بهتر و شایسته ‏تر است.»

براساس این روایت،نظر عده ‏ای از فقها بر این است که‏ در اعمال حضانت،پدر،بعد از زمان شیرخوارگی کودک‏ سزاوارتر است.

عدۀ دیگری از فقها (که البته قول قانون مدنی‏ نیز مبتنی بر این نظریه است) معتقدند پسر تا دو سالگی و دختر با هفت سالگی تحت حضانت مادر است‏ و بعد از آن به پدر واگذار می‏شود.مستند نظر ایشان‏ جمع بین روایت‏ها است.(روایت‏هایی که ناظر بر این‏ است که فرزند تا دو سالگی (دختر و پسر)در حضانت‏ مادر است و روایاتی که می‏گوید فرزند تا هفت سالگی‏ (دختر و پسر)در حضانت مادر است.)

بررسی روایت‏ها:
نکتۀ مهمی که از مجموع این روایت‏ها استنباط می‏شود آن است که در حق مادر بر حضانت فرزند تا دو سالگی هیچ تردیدی وجود ندارد.

در مورد روایت فضل ابی العباس که ظاهرا حاکی‏ از شایسته ‏تر بودن پدر است با کمی دقت و تأمل در مضمون آن می‏توان فهمید که بیش‏تر ناظر به مسئلۀ‏ رضاع (شیرخوارگی) کودک است،نه در باب حضانت و بنابراین مضمون این روایت به آن اندازه صریح متقن‏ نیست و نمی‏تواند به عنوان یک دلیل قطعی و ثابت بر اصل«حق حضانت مادر»خدشه‏ دار کند.

در مورد روایت دوم نیز باید گفت که سند آن‏ ضعیف است.زیرا صاحب جواهر از آن به عنوان«خبر» یاد کرده است.حتا صاحب مدارک نیز از آن به عنوان‏ روایت صحیفه نام نبرده و اصلا به حساب نیاورده است.

از سوی دیگر ای روایت دربارۀ حق حضانت‏ مادر سخنی نگفته است.زیرا علاوه بر آن که مضمون‏ اصلی آن در مورد رضاع(شیر دادن) است و مربوط به‏ حضانت نیست،دوران تا دو سالگی فرزند را که دوران‏ شیرخوارگی است برای پدر و مادر در اعمال حق‏ حضانت مساوی می‏داند و بعد از آن به طور مطلق‏ (دختر و پسر) حضانت را به پدر واگذار می‏کند.بنابراین‏ این روایت نیز نمی‏تواند دلیل متقنی برای خدشه وارد کردن بر اصل حضانت مادر باشد.و مورد نظریه سوم‏ (قول قانون مدنی)باید توجه داشت جمع بین روایت‏ها که پدیدآورنده نظریۀ مذکور است،مبتنی بر روایت‏ خاصی نیست.یعنی ما هیچ روایتی نداریم که صراحتا حضانت فرزند پسر را تا دوسالگی و دختر را تا هفت‏ سالگی به مادر واگذار کرده باشد.از سوی دیگر با توجه‏ به فلسفۀ حضانت که حفظ و رعایت مصحلت کودک‏ است،تعیین سن خاصی برای پسر و دختر نمی‏تواند صحیح و به مصلحت باشد.زیرا در مراحل رشد بین‏ پسر و دختر هیچ تفاوتی وجود ندارد.همان‏طور که یک‏ دختر به تغذیه،پوشاک،بهداشت،تفریح،سرگرمی و مهم‏تر از همه،محبت مادر احتیاج دارد،به همان‏ میزان نیز پسر به این‏ها نیازمند است و نمی‏توان گفت‏ دوران دو سال(شیرخوارگی در مورد پسر)در کنار مادر برای او کفایت می‏کند.از سوی دیگر در مورد دختر نیز تعیین سن هفت سال صحیح به نظر نمی‏رسد.زیرا چگونه می‏توان مدعی شد که کودک تا هفت سال نزد مادر بماند و به او از هر لحاظ وابستگی پیدا کند و بعد او را جدا کرده و به پدر واگذار کنند و در این حالت به او لطمه و ضربه‏ های روحی وارد نیاید؟

اعطای حضانت به مادر مطلقا(در مورد پسر و دختر)از هر لحاظ شایسته‏ تر و مناسب‏تر است. چنان‏که امروزه می‏بینیم مربی مهد کودک‏ها را زنان‏ تشکیل می‏دهند و به خوبی از عهدۀ وظیفۀ خود بر می‏آیند.پس ما نمی‏توانیم نظریه فوق را هم بپذیریم و با شرحی که بیان شد از درجه اعتبار می‏افتد.

عدۀ دیگری از فقها نظرهای معتدلی دارند و در باب حضانت مادر را نیز شایسته می‏دانند.

1-تعدادی از این فقها معتقدند مادر تا هفت سالگی از هر کس در تربیت کودک سزاوارتر است.مستند این‏ نظریه،دو روایت است که ذکر می‏گردد.

روایت اول: ایوب بن نوح می‏گوید:شخصی از اصحاب‏ به امام(ع)نوشت:«من همسری داشته ‏ام که از او صاحب فرزند هستم و او را طلاق داده ‏ام.»امام(ع) نوشتند:«زن در نگهداری فرزند تا هفت سالگی‏ سزاوارتر است.»

روایت دوم:ایوب بن نوح و بشر بن بشار به امام هادی‏ می‏نویسند:«مردی با زنی ازدواج کرده و صاحب فرزند شده است و سپس از او جدا شده،چه زمانی می‏تواند بچه را از او بگیرد؟»حضرت فرمودند:«زمانی که فرزند هفت ساله بشود اگر بخواهد می‏تواند او را بگیرد.»

2-عده ‏ای دیگر معتقدند که مادر تا زمانی که ازدواج‏ نکرده از هر کس شایسته‏ تر است و در تبیین نظریه‏ خود روایت‏های زیر را بیان می‏کنند.

الف-روایت مرسله منقری:از امام صادق(ع)در مورد مردی که زنش را طلاق داده است و فرزندی دارند، پرسش شد که کدام یک نسبت به فرزند سزاوارتر است؟ حضرت فرمود:«مادر،تا هنگامی که ازدواج نکرده‏ است.»

ب-حدیث نبوی:مادر تا زمانی که ازدواج نکرده در تربیت و نگهداری کودک خویش سزاوارتر است.

اکنون در بیانی قوی‏ تر،به ذکر روایاتی می‏پردازیم‏ که مادر را به طور مطلق سزاوارتر می‏دانند(در مورد پسر و دختر):

الف-حدیث نبوی:کسی که بین فرزند و مادرش‏ جدایی بیندازد،خداوند بین او و دوستانش روز قیامت‏ جدایی می‏اندازد.

ب- از حضرت علی(ع)در تفسیر کلمه«الرحمن»نقل‏ شده است که فرمود:«از نشانه ‏های رحمت خداوند این‏ است که چون قدرت حرکت و تغذیه را از کودک گرفته، آن نیرو را مادر قرار داده و او را نسبت به فرزند مهربان کرده است تا به تربیت و نگهداری او بپردازد. پس اگر مادر سنگدل شد،تربیت و نگهداری کودک بر دیگر مؤمنان واجب است.»

فقهای اهل سنت حضانت را به طور کلی حق مادر دانسته،او را شایسته‏ تر می‏دانند.و علاوه بر روایاتی که‏ مستند نظر ایشان است می‏گویند مهربانی و دلسوزی‏ مادر به کودک بیش‏تر است.

فقهای مذهب مالکی معتقدند حضانت مادر در مورد پسر تا زمان بلوغ و نسبت به دختر تا زمانی است‏ که ازدواج نماید.فقهای مذهب شافعی نیز معتقدند حضانت مدت معینی ندارد بلکه طفل باید نزد مادرش‏ بماند تا زمانی که قدرت تمیز و انتخاب پیدا کند.

بنابراین در بررسی فقهی که در باب حضانت‏ صورت گرفت،روشن شده که اصل در امر حضانت،حق‏ مادر است و خارج شدن از این اصل به دلیل قطعی و محکمی نیازمند است و ملاحظه شد که در روایات ذکر شده دلایل متقن و محکمی که این اصل را خدشه ‏دار کند،موجود نیست.

ب-بررسی موضوع از دیدگاه‏ قانونی:

در این‏جا به مقایسه قانون مدنی و مواد قانون حمایت خانواده می‏پردازیم.در قانون مدنی‏ اولویت در امر حضانت فرزند پسر تا دو سالگی و در مورد فرزند دختر تا هفت سالگی برای مادر شناخته‏ شده است اما در قانون حمایت خانواده از همان ابتدا مسئله اولویت را منتفی دانسته بلکه مقرر داشته که‏ این مسئله با توافق والدین و تصمیم دادگاه حل‏ می‏شود.

مادۀ 12 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 مقرر می‏دارد:«در کلیۀ مواردی که گواهی عدم امکان‏ سازش صادر می‏شود،دادگاه ترتیب نگاهداری اطفال و میزان نفقه ایام عده را با توجه به وضع اخلاقی و مالی‏ طرفین و مصلحت اطفال معین می‏کند و اگر قرار شود فرزندان نزد مادر یا شخص دیگری بمانند،ترتیب‏ نگاهداری و میزان هزینه آنان را مشخص می‏نماید.»

مادۀ 13 قانون فوق الذکر نیز می‏گوید:«در هر مورد بر حسب اعلام یکی از والدین یا اقربای طفل یا دادستان یا اشخاص دیگر تشخیص داده شود که تغییر در وضع حضانت طفل ضرورت دارد و یا به طریق‏ اطمینان بخشی ترتیب نگاهداری و حضانت طفل داده‏ نشده باشد دادگاه پس از رسیدگی،حضانت طفل را به‏ هر کسی که مقتضی بداند محول می‏کند.»

بنابراین طبق دو مادۀ مذکور،پس از وقوع طلاق‏ حضانت به دو طریق امکان‏پذیر است:

1-ترتیب رضایت بخشی که والدین پیشنهاد می‏کنند.

2-در غیر وجود چنین پیشنهادی دادگاه رأسا تصمیم‏ می‏گیرد.

پس ملاحظه می‏شود که در این موارد قانون‏ حمایت خانواده مصلحت کودک را بر همه چیز مقدم‏ دانسته و او را به کسی که شایسته ‏تر است می‏سپارد.

رویۀ دادگاه‏ها نیز این گونه بود که الزامی به‏ رعایت ترتیب مندرج در قانون مدنی نمی‏دیدند و اغلب‏ اوقات خلاف آن عمل می‏شد یعنی در صورت توافق‏ والدین یا تصمیم دادگاه حضانت پسران بیش‏تر از دو سال یا دختران بیش‏تر از هفت سال به مادر داده‏ می‏شد در این‏جا نمونه‏ هایی ذکر می‏شود:

نمونه اول:دادگاه در مورد مردی که دارای دو همسر بوده و از همسر اول دارای شش فرزند و از همسر دوم صاحب یک فرزند بود و همسر دوم خود را طلاق‏ داده بود چنین حکم داد:

«حضانت فرزند زوجین(یک پسر پنج ساله)از جهت این‏که از بدو تولد نزد مادر بوده و این که زوج، عیال و فرزندان دیگری نیز دارد و مصلحت نیست که‏ طفل از مادر گرفته،به پدر سپرده شود و پدر طفل نیز اظهار داشته که در مورد حضانت و هزینه طفل تابع‏ تصمیم دادگاه می‏باشد،بنابراین حضانت طفل به مادر محول می‏شود و پدر مکلف است که کماکان ماهیانه‏ مبلغی بابت هزینۀ طفل به مادر پرداخت کند و می‏تواند هفته‏ ای یک‏بار در روز جمعه طفل را ملاقات و در صورت تمایل با خود برده و در همان روز به مادرش‏ تسلیم کند.»3

نمونه دوم:در رأی دیگر در مورد پدری که زوجه‏ خود را طلاق داده و با زن دیگری ازدواج کرده و فرزند نزد پدر مانده و بعد پدر،زن دیگری گرفته بود،مادر فرزند درخواست انتقال حضانت را به خود کرده بود، چنین آمده است:

« زن جدید(همسر دوم مرد)موافقت‏ در پذیرش طفل در خانواده و مواظبت و حراست از وی‏ دارد.لیکن تحقیقات این موافقت را تأیید نکرده است. زیرا مواظبتی که می‏بایست از پسر سه ساله شود و مراقبت‏های مستمری که چنین طفلی نیاز دارد(جدا از محبت و احساس عاطفی شدید)در همسر جدید پدر دیده نشده و سبب آن نداشتن انگیزۀ عاطفی در خانواده پدر است.با رقت احساسی که در مادر طفل‏ است و با توجه به روحیات و عاطفۀ او و نیز موقعیت‏ خانواده مادر(وجود مادر بزرگ در منزل)حضانت و مواظبت از طفل در نزد مادر تأمین بیش‏تری برای وی‏ ایجاد می‏نماید.بنابراین حضانت طفل از مادر سلب و بدون اخذ هزینه(با توجه به تعهد مادر)به وی محول‏ می‏شود.»4

همان‏طور که ملاحظه شده در آرای مذکور که‏ براساس قانون حمایت خانواده صادر شده بود، مصلحت کودک مهم‏ترین عامل تصمیم ‏گیری درباره‏ وضعیت او بود.ولی متأسفانه از آنجایی که در حال‏ حاضر مواد قانون حمایت خانواده فقط در آنجایی که‏ صراحتا یا ضمنا موضوعی از مفاد قانون مدنی را نسخ‏ نکرده باشد قابل استناد است،ناچارا این قسمت از مواد قانون حمایت خانواده در باب حضانت قابلیت‏ اجرایی ندارد و دادگاه‏ها مجبورند از مفاد مادۀ 1169 قانون مدنی تبعیت کنند.

امید است قوانین در جهتی اصلاح شود که‏ مصلحت کودک را تأمین کند و اشکال‏ های موجود مرتفع شود.

ج-بررسی موضوع از دیدگاه‏ روان‏شناسی:

رشد روانی و اجتماعی کودک از همان سنین طفولیت آغاز می‏شود و اگر با مانعی روبه‏ رو نشود به موازات رشد جسمی به سوی کمال می‏رود. احساس امنیت و اطمینان خاطر از نیازهای اساسی‏ است که اگر در دوران کودکی و نوجوانی تأمین و برقرار شود،پایه رشد مطلوب و سلامت تن و روان گذارده‏ می‏شود.

«کودک بیش از هر چیز به عشق و محبت نیاز دارد و این احتیاج بالاتر از هر رضایت خاطری برای طفل‏ است»5و خانواده،تنها محل و مأمن آرامش و حبت و تامین‏ کنندۀ نیازهای طفل است.اما در جایی که‏ اساس و شالودۀ خانواده متزلزل می‏شود و مهر و محبت و گرمی از آن رخت بر می‏بندد بر پیکره خانواده‏ ضربه جبران ‏ناپذیری وارد می‏شود که آثار آن در فرزندان نمایان ‏تر است.

در این موقعیت رعایت هرچه بیشتر مصلحت‏ طفل ایجاب می‏کند که تا حد امکان پناهگاه امن و مطمئنی در سایۀ حمایت یکی از والدین برای او فراهم کنیم.البته با توجه به تمام مطالبی که در این‏ مقوله ذکر شد دریافتیم که کودک در این سنین به مادر نیاز بیش‏تری دارد.هر چند لزوم حمایت و عاطفۀ پدر انکارناپذیر است ولی از یک طرف به تجربه ثابت شده‏ است اکثر قربانیان طلاق که همان کودکان و نوجوانان‏ هستند به مادران خویش بیش‏تر نزدیکند تا پدر.زیرا پدر جدا شده از مادر،با بچه ‏های خود مثل یک خویشاوند رفتار می‏کند،حال آن که مادر هرگز از کودکش فاصله‏ نمی‏گیرد مهر و محبت مادری را زیر پای نمی‏گذارد.»6

و از سوی دیگر در جایی که سایۀ مهر و محبت‏ پدر و مادر در یک کانون گرم خانواده برای طفل تأمین‏ نمی‏شود ناگزیر باید طفل را در زیر چتر حمایت و محبت مادر قرار دهیم تا زمانی که به آن درجه از قوۀ‏ تمیز و تشخیص برسد و خود قدرت انتخاب پیدا کند.

بنابراین اگر بخواهیم طبق قانون کودک را تا دو و هفت سالگی در حضانت مادر قرار دهیم و زمانی که‏ وابستگی عاطفی شدید به مادر پیدا کرد،او را جدا کرده‏ و به پدر بسپاریم لطمه‏ های روحی وارد بر طفل بیش‏تر خواهد بود.نمونه‏ هایی ذکر می‏شود:«والدین دختر نوجوانی پنج سال پیش طبق رای دادگاه از هم جدا شدند دختر در آن زمان سه ساله بود.براساس قانون‏ در آن روز کودک به مادر سپرده شد تا وقتی که به هفت‏ سالگی برسد و به پدر تحویل داده شود.و اکنون زمان‏ تحویل است.پدر پس از اجرای احکام،حکم الزام مادر به استرداد کودک را دریافت داشت.دختر بچه همراه با مادر به دادگاه آمده بود.لحظه تحویل فرا رسید.اما او به جای دامان پدر به قاضی پناه برد.او با چشمان گریان‏ التماس می‏کرد که او را از مادرش جدا نکنند.می‏گفت‏ اگر از مادرم جدا شوم درس را رها می‏کنم.یعنی‏ نمی‏توانم درس بخوانم.او می‏گفت پدرش در طول این‏ پنج سال حتی یک بار به دیدنش نیامده بود.این صحنه همه را گریان کرده بود.تصمیم قاضی اجرای‏ احکام،مبنی بر این که تا پایان امتحانات نزد مادرش‏ بماند اثر نداشت.پرونده برای بررسی نهایی به‏ سرپرست مجتمع قضایی ارجاع شد و سرانجام‏ سرپرست مجتمع قضایی ارجاع شد و سرانجام‏ سرپرست مجتمع تایید کرد که دختر تا پایان امتحان‏ها نزد مادرش بماند.اما بعد از پایان امتحان‏ها،این‏ داستان غم ‏انگیز حتما تکرار می‏شود با این تفاوت که‏ این بار دختر(گریان)همراه پدرش می‏رود و مادر (گریان)تنها به خانه برمی‏گردد.»7

«نمونۀ دیگر دختر بچه نه ساله ‏ای بود که به‏ یکی از قضات دادگاه تهران پناه آورده بود می‏گفت‏ چهار سال پیش پدر و مادرم جدا شدند و من پیش مادر ماندم وقتی هفت ساله شدم پدرم به دستور دادگاه مرا از مادرم جدا کرد و با خود به روستایی در آمل برد.در آن جا مرا به عمه ‏ام سپرد و بعد خودش به تهران‏ برگشت.چند ماه پیش عمه ‏ام مرد و من بی‏سرپرست‏ ماندم.مدتی در خانه دیگران ماندم و بعد با کمک‏ همسایه ‏ها به تهران آمدم تا مادرم را پیدا کنم حالا پدرم دوباره به سراغم آمده و می‏خواهد مرا از مادرم‏ جدا کند.»8

نتیجه بحث:
از جمع ‏بندی مطالب چنین بر می‏آید که هر چند طبق‏ قانون،حضانت طفل در زمان جدایی والدین(با توجه‏ به ترتیب سنی کودک)به عهدۀ هر دو ولی است اما رعایت مصلحت کودک ایجاب می‏کند که در انجام‏ تکلیف حضانت مادر را سزاوارتر و شایسته ‏تر بدانیم.

بنابراین نمی‏توان مدعی شد که صلاحیت انجام‏ امر حضانت در مورد مادر فقط تا دوسالگی برای پسر و تا هفت سالگی برای دختر است و بعد از آن نمی‏تواند این حق را اعمال کند.از طرف دیگر مدت تعیین شده‏ خصوصا در مورد پسر بسیار کوتاه است و جدا کردن‏ فرزند از مادر در این سن بسیار ناگوار است.

نگاهی اجمالی به سیر قانونگذاری در امر حضانت‏ نشان‏دهندۀ بارقه‏ های امید در جهت اصلاح مادۀ 1169 قانون مدنی است و مؤید این معناست که‏ مادۀ مذکور مطلق نیست و در موارد زیر ساقط می‏شود:

1-در صورت ایجاد عسر و حرج:
الف،سخن‏گوی شورای عالی قضایی درتاریخ‏ 10/9/62 بخشنامه ‏ای صادر کرده بود که در صورتی که‏ دوران حضانت مادر پایان یافته ولی جدایی مادر از فرزند باعث عسر و حرج و طاقت‏ فرسا باشد،جلوی این‏ کار گرفته شود.

ب،سؤالی نیز در این باب از حضرت امام(قدس سره) پرسیده شد:اگر جدا کردن فرزند از مادر پس از دو سال‏ نسبت به پسر و هفت سال نسبت به دختر موجب‏ مشقت غیر قابل تحمل برای او شود،آیا در این حالت‏ هم دادگاه مادر را به تحویل دادن طفل به پدر ملزم‏ می‏کند یا نه؟حضرت امام در پاسخ فرمودند:«در این‏ صورت پدر نباید فرزند را از مادر جدا کند.»9

2-اجرای ماده 1173 قانون مدنی:
ماده‏ی مذکور مقرر می‏دارد:«هرگاه در اثر عدم مواظبت‏ یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت‏ اوست،صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد محکمه می‏تواند به تقاضای اقربای‏ طفل یا به تقاضای قیم او یا تقاضای مدعی العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند،اتخاذ کند.»

با توجه به آن که ماده مذکور به طور کلی بیان شده‏ بود.قانون‏گذار برای حل این مشکل مصادیق عدم‏ مواظبت و انحطاط اخلاقی را در موارد ذیل برشمرده‏ است:

1-اعتیاد زیان‏ آور به الکل،مواد مخدر و قمار.

2-اشتهار به فساد اخلاق و فحشا.

3-ابتلای به بیماری‏های روانی یا تشخیص پزشکی‏ قانونی.

4-سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل‏ ضد اخلاقی مثل فساد و فحشا،تکدی‏گری و قاچاق.

5-تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.

هر چند موارد مذکور اصلاق مادۀ 1169 قانون مدنی‏ را ساقط می‏کند ولی در هر حال امید است که گام‏های‏ اساسی‏ تری در جهت اصلاح قوانین مربوط به امر حضانت برداشته شود.

پانوشت:

(1)-فرهنگ عمید

(2)-گفت‏وگو با آیت الله مرعشی در باب«تعریف از حضانت»ص 43،مجله حقوق و اجتماع،شماره 8،خرداد و تیر 1377.

تمام روایت‏های مذکور از حائری ابراهیمی،«حق‏ سرپرستی و نگهداری کودک»ص 156-152-مجله فقه، شماره 15 و 16،بهار و تابستان 1377.

(3)-سید جواد مدیرنیا،حقوق کودک ص 110.

(4)-همان منبع،ص 111.

(5)-مرحوم دکتر مهدی کی‏نیا،روان‏شناس کودک،ص 46 از مجله دادرسی شماره 12،سال دوم،بهمن و اسفند 77.

(6)-کودکان فراموش شده«گروه اجتماع روزنامه همشهری» ص 99،شهریار آریا شمس مستوفی،بهار 1376.

(7)-«پدر بی ‏صلاحیت»ص 11،مجله حقوق و اجتماع، شماره 3،سال اول.

(8)-همان منبع.

(9)-تحریر الوسیله،جلد دوم،مسأله 17.

منابع:

1-حضانت فرزندان پس از طلاق در حقوق ایران:نادر خاوندگار(پایان‏نامه تحصیلی 75-74).

2-حضانت در حقوق اسلامی و ایران:فرحناز اویسی(پایان‏ نامه تحصیلی-70-69).

3-حقوق کودک:سید جواد مریدنیا.

4-حقوق کودک:شیرین عبادی،تهران:روشنگران 1371.

5-حقوق کودک:علی اصغر فراسیون.

6-کودکان،سرپرستی:علی قائمی.

7-مجلۀ فقه،شمارۀ 15 و 16،بهار و تابستان 1377، مقاله«حق سرپرستی و نگهداری کودک»حائری ابراهیمی.

8-مجلۀ دادرسی،شمارۀ 12،بهمن و اسفند 1377، «روان‏شناسی کودک»مرحوم دکتر مهدی کی‏نیا.

9-روزنامۀ اطلاعات،26 آذر ماه 1377،«حضانت و ملاقات طفل»ابوذر اخگر.

10-روزنامۀ اطلاعات،16 بهمن ماه 1376،«پایان‏ حضانت»علی رادان جبلی.

11-مجلۀ دادرسی،شماره 4،شهریور و مهرماه 76، «حضانت تا هفت سالگی مطلقا با مادر است»آیت الله‏ محمد هادی معرفت.

12-جواهر الکلام،جلد نکاح،قسمت حضانت.

13-مجلۀ حقوق و اجتماع،شماره ‏های 3 و 8.