مسئولیت مدنی آخذ بالسوم در فقه و قانون مدنی

مسئولیت مدنی آخذ بالسوم در فقه و قانون مدنی

• 12,531 مشاهده
• زمان مطالعه : 59:7
• مقالات

دکتر سید مرتضی قاسم ‏زاده ‏و علی خسروی فارسانی  

چکیده: أخذ بالسوم کسی است که کالایی را از مالک آن می‏گیرد تا پس از بررسی و پسندیدن با مالک معامله کند.درباره مسئولیت آخذ بالسوم در فقه و حقوق اختلاف نظرهایی وجود دارد. عده‏ای ید او را به خاطر قاعده «علی الید ما اخذت حتی تودیه» ضمانی می‏دانند

و مسئولیت‏ عینی برای آخذ بالسوم قائل می‏شوند و عده‏ای نیز به این خاطر که او اذن تصرف در مال را دارد، او را امین فرض کرده‏اند و فقط در صورتی او را مسئول جبران خسارت می‏دانند که تعدی یا تفریط کند،ولی هر اذنی لزوما ایجاد رابطه امانی نمی‏کند و مأذون همیشه امین نیست، به علاوه‏ ماده 631 ق.م مصادیق امین را حصری دانسته، در حالی ‏که در هیچ جای قانون مدنی آخذ بالسوم امین شناخته نشده است و گرچه مالک به آخذ بالسوم اذن در تصرف در مالش را می‏دهد ولی در واقع این اذن مشروط است به اینکه یا کالا را سالم مسترد کند و یا عوض آن را پرداخت‏ کند.

واژگان کلیدی

آخذ بالسوم،ید امانی،ید ضمانی،اذن و غصب

مقدمه

فرض کنیم وارد فروشگاه شده‏ایم و چرخ دستی را برداشته و اقدام به جمع‏آوری کالاهای‏ مورد نیاز خود می‏نماییم،در این حین ناگهدان شیشه مربایی از دست ما می‏افتد و می‏شکند، مسئول فروشگاه از ما تقاضای پرداخت بهای آن را می‏کند،آیا واقعا از نظر حقوقی حق با اوست‏ یا اینکه ما مسئول پرداخت عوض آن نیستیم؟

پاسخ به سوالاتی شبیه به سوال فوق بحث«اخذ بالسوم»را پیش می‏آورد که ما در این مقاله‏ برآنیم که جوانب مختلف بحث فوق را از نظر فقهی و حقوقی بررسی کنیم و بپردازیم به اینکه‏ مفهوم اخذ بالسوم چیست؟آیا یک قاعده فقهی یا حقوقی است؟فرق آن با غصب چیست؟آیا در حکم غصب است؟آیا فقط در بیع مطرح می‏شود یا در سایر عقود هم جای طرح آن هست؟آیا عنصر تقصیر و عمد در آن دخالت دارد؟با قاعدهء اتلاف چه فرقی دارد؟آیا مأخود بالسوم امانت‏ است در دست ما که باید به صاحبش برگردد1یا اینکه نسبت به حفظ آن ما مسئولیت عینی‏ داریم؟

همان‏طور که می‏دانیم در قانون مدنی ما و سایر قوانین،از«أخذ بالسوم»سخنی به میان‏ نیامده است،لذا برای احاطه بر جوانب گوناگون موضوع به ناچار باید از مبانی فقهی و روح مواد قانونی مدنی یاری جست،در این مقاله سعی شده با عنایت به اصول قواعد پذیرفته شده در فقه و حقوق،به ارزیابی ارائه شده در این زمینه پرداخته شود که مسلما این نوشته مصون از کاستی‏ها و خطاها نمانده است که امید است خوانندگان محترم به آنها به دیده اغماض بنگرند.

در این راستا ابتدا در مورد یک سری کلیات راجع به مفهوم أخذ بالسوم،جای طرح آن،قواعد مربوط به آن و...سخن گفته‏ایم و سپس رابطه اذن و ضمان و انواع ید را شرح داده‏ایم تا زمینه‏ طرح نظرات مختلف در رابطه با مسئولیت آخذ بالسوم و برگزیدن نظر بهتر فراهم گردد،بعد از آن‏ نیز سعی در تطبیق نتایج حاصله در موارد مشابه و گرفتن یک نتیجه کلی از بحث شده است "ان اللّه یا مرکم ان تؤدوا الامانات الی اهلها". آیه 58 سوره نساء

فصل اول:کلیات‏ مبحث اول:تعریف اخذ بالسوم

سوم عبارتست از عرضه کردن کالا و ذکر ثمن از طرف فروشنده و درخواست فروش از سوی‏ خریدار.کسی که کالا را از دست بایع یا از بساط فروش یا دکان او برمی‏دارد و در اختیار خود برای وارسی و تصمیم‏گیری می‏گیرد تا بعدا وارد مذاکره برای خرید آن شود آن تصرف را اصطلاحا اخذ بالسوم گویند.1

درباره سوم و اخذ بالسوم حقوق‏دانان و فقها از خود تعاریفی دارند،که اختلاف نظر مهمی بین‏ این تعاریف دیده نمی‏شود2و تقریبا همه برداشت یکسانی از این عبارت دارند.عبارت«ماخوذ بالسوم»در مورد مال مورد وعده و عبارت«اخذ بالسوم»در مورد گیرنده مال به کار می‏روند،که‏ همه تداعی‏کننده همان تعریف فوق هستند.

لازم به ذکر است که گاهی از واژه«قبض»به جای«اخذ»استفاده می‏شود و عبارات‏ «مقبوض بالسوم»یا«قبض بالسوم»به کار می‏روند که منظور همان عبارت«اخذ بالسوم»و مشتقات آن می‏باشد،با این حال«قبض»یک اصطلاح حقوقی و فقهی شناخته شده می‏باشد3و به کار بردن آن اینجا خیلی صحیح به نظر می‏رسد.

در حقوق خارجی،واژه جایگزین یا معادلی به عنوان یک اصطلاح شناخته شده حقوقی وجود ندارد،با این حال عبارت اخذ بالسوم در انگلیسی اینگونه تعریف شده است.

"The obtaining of a sample bye one from the seller in order to study the goods and enter negotiations thereafter for the purchase of same"4

مبحث دوم:آیا اخذ بالسوم فقط در بیع است؟

معمول است که در تعریف اخذ بالسوم از بیع،خرید،فروش یا شراء استفاده می‏شود و آنچه‏ بیشتر در مثال‏های نویسندگان در مورد اخذ بالسوم دیده می‏شود،مربوط به بیع است.لذا از کاربرد واژه فوق آنچه به ذهن متبادرمی‏شود این است که اخذ بالسوم فقط در بیع رخ می‏دهد و در سایر عقود کاربرد ندارد.

(1)جعفری لنگرودی،دکتر جعفر،مبسوط در ترمینولوژی حقوق،ج 1،ص 208.

(2)به عنوان مثال ر.ک:امامی،دکتر سید حسن،حقوق مدنی،ج 2،ص 169 و یا ر.ک:محقق داماد،دکتر سید مصطفی،قواعد فقه،ج 1، ص 105.

(3)ماده 367 ق.م مقرر می‏دارد«...قبض عبارتست از استیلای مشتری بر مبیع».

(4)صمیمی‏کیا،مسعود الظفر و آذرفر،فروز،فرهنگ حقوقی فارسی-انگلیسی،ص 110.

با این حال به ظاهر عبارات نباید اکتفا کرد و اخذ بالسوم را نباید مختص به بیع دانست، بنابراین برای مثال اگر فردی شیئی را از دیگری اخذ کند و آن را وارسی کند تا در صورت‏ پسندیدن آن را اجاره کند،باز قواعد مربوط به اخذ بالسوم اعمال می‏شوند.در مورد غیر از بیع‏ مثال‏های دیگری نیز زده شده است،به عنوان نمونه،اگر زن مالی را بگیرد تا بعدا مهر او واقع‏ شود،یا مالی را مرد بگیرد تا بعدا عوض خلع در طلاق باشد،یا در معاوضه یک طرف مالی را بگیرد و وارسی کند تا مورد معاوضه قرار دهد،1باز هم اخذ بالسوم صورت گرفته است

مبحث سوم)آیا اخذ بالسوم در حکم غصب است؟

ماده 308 ق.م بیان می‏دارد:«غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان،اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است».از آنجا که د رعدوان عدم اذن شرط است،لذا در اخذ بالسوم چون آخذ بالسوم اذن در تصرف دارد لذا عدوان و به تبع آن بحث غصب منتفی است، ولی آیا اخذ بالسوم را می‏توان مصداق قسمت اخیر ماده فوق دانست و اخذ بالسوم را در حکم‏ غاصب تلقی کرد؟

پاسخ منفی به نظر می‏رسد زیرا همان‏طور که می‏دانیم،وقتی«در حکم غصب»رخ می‏دهد، که:اولا:شروع به تصرف با اذن بوده و عدوانی نباشد و؛ثانیا:سبب قانونی و شرعی برای ادامه‏ تصرف وجود نداشته باشد،در اخذ بالسوم شرط اول وجود دارد،یعنی همان اذن اولیه در تصرف، ولی این اذن مستمر است،به عبارت دیگر فرد اجازه‏2در تصرف هم دارد و لذا هیچ سبب قانونی‏ و شرعی وجود ندارد که بتواند اذن را منتفی کند،مثال‏هایی برای حکم غصب،مقبوض به‏ عقد فاسد،مطالبه مالک و امتناع امین در امانت(ماده 631 ق.م)و...می‏باشد،که با اخذ بالسوم‏ تفاوت دارند و در این مثال‏ها هر دو شرط فوق وجود دارد.

مبحث چهارم)لزوم اذن مالک

برای تحقق یک عقد یک سری گفتگوهای مقدماتی وجود دارد و سپس ایجاب صورت‏ می‏یگرد و بعد از آن‏که قبول به آن پیوست،عقد محقق می‏شود.بحث اخذ بالسوم بعد از ایجاب‏ مطرح می‏شود و اگر قبل از ایجاب باشد،مثلا کالا بدون ذکر قیمت در بساط فروشنده قرار داده‏ شده باشد و فردی آن را بدون اجازه او بردارد اینجا ید او مسلما ضمانی است و قواعد اخذ بالسوم‏ (1)برای دیدن نظر موافق و مثال‏های دیگر ر.ک:امامی،دکتر سید حسن،حقوق مدنی،ج 2،ص 171،یا ر.ک:حسینی شیرازی،سید محمد،الفقه،کتاب الغصب،ج 78،ص 177.

(2)در رابطه با تفاوت اذن و اجازه در مباحث بعدی سخن خواهیم گفت.

اجرا نمی‏شود،اگر هم با اجازه بردارد و قبل از ایجاب باشد،قرائن بر امانی بودن ید فرد تحویل‏گیرنده دلالت می‏کند.

نکته دیگری باید مدنظر داشت این است که در اخذ بالسوم اذن ضروری است،لذا حتی‏ پس از ایجاب اگر اذن نباشد،ید آخذ بالسوم مسلما ضمانی است و او حق تصرف ندارد،مثل‏ حالتی که فروشنده،کالا را با ذکر قیمت در ویترین مغازه خود قرار داده(ایجاب)،ولی روی آن‏ نوشته است که:«لطفا دست نزنید»درحالی‏که در اخذ بالسوم اذن در تصرف وجود دارد.

مبحث پنجم)رابطه اخذ بالسوم با قواعد فقهی و حقوقی

در تعریف قاعده فقهی گفته شده است:«قاعده فقهی عبارتست از حکمی کلی که در ابواب‏ مختلف فقه یا موضوعات متعدد به کار می‏رود»1،یا گفته شده است:«القواعد الفقهیه،هی احکام‏ عالیه فقهیه تجری فی ابواب مختلفه»2.

در تعریف قاعده حقوقی نیز گفته شده است:«قاعده و رفتاری در روابط اجتماعی بوده که‏ عمومی و الزامی است و دولت اجرای آن را تضمین نموده است»3،یا گفته شده است:«قاعده‏ای‏ الزام‏آور است که به منظور ایجاد نظم و استقرار عدالت بر زندگی اجتماعی انسان حکومت می‏کند و اجرای آن از طرف دولت تضمین می‏شود»4.

معمولا در قواعد حقوقی و فقهی ادله محکم و انکارناپذیری در بعد اثباتی وجود دارد،ولی در بحث اخذ بالسوم این‏گونه نیست و موضوع دستخوش اختلاف نظرهای زیادی در مبنا شده است، ولی بر فرض اثبات اخذ بالسوم به عنوان یک موضوع کلی،نتیجه هرچه باشد،با توجه به‏ تعاریف فوق می‏تواند مصداق یک قاعده فقهی یا حقوقی باشد،لذا قابل تطبیق در مسائل و عقود مختلف خواهد بود که در این مورد تا حدودی بحث شد.بنابراین اختلاف نظرها در ادله اثبات اخذ بالسوم،مانع قاعده بودن آن نیست و اخذ بالسوم با توجه به تعاریف فوق خصوصیات یک قاعده‏ را دارد،هرچند همین اختلاف نظرها باعث شده‏اند معمولا اخذ بالسوم از طرف بسیاری‏ نویسندگان در بحث قواعد فقه مطرح نشود.

(1)محمدی،ابو الحسن،قواعد فقه،ص 10.

(2)مکارم شیرازی،قواعد فقه،ج 1،ص 16.

(3)شمس،دکتر عبد اله،آیین دادرسی مدنی،ج 3،ص 361.

(4)کاتوزیان،دکتر ناصر،مقدمه علم حقوق،ص 58.

فصل دوم:رابطه اذن و ضمان‏ مبحث اول:اذن و ماهیت آن

در این فصل لازم است ابتدا در مورد اذن و ماهیت آن مطالبی گفته شود و سپس رابطه آن با ضمان بررسی گردد،نخست باید توجه داشت که اذن و اجازه متفاوتند،اذن قبل از تصرف است‏ اما اجازه بعد تصرف،در واقع اجازه اذن لا حق بر تصرف است،لذا باید دقت شود که این‏ اصطلاحات در جای خود استعمال شوند.

در مورد ماهیت اذن اختلاف نظرهایی وجود دارد،عده‏ای اذن را یک واقعهء حقوقی می‏دانند که ایجاد اباحه در تصرف می‏کند و عمل حقوقی نیست،لذا نیاز به انشاء ندارد1،در مقابله عده‏ای‏ اذن را یک عمل حقوقی و ایقاع می‏دانند که ماهیت انشایی دارد2،با توجه به تعریف عمل و واقعه‏ حقوقی‏3به نظر می‏رسد گفته دسته اخیر را باید تایید کرد،زیرا اولا اذن به صورت ارادی رخ‏ می‏دهد و ثانیا اثر بار شده بر آن توسط قانون،همان خواست اذن‏دهنده است و در واقع‏ قانون‏گذار اثر موردنظر ایقاع‏کننده و اذن‏دهنده را بر عمل وی بار می‏کند و فرد اذن‏دهنده‏ معمولا به عواقب عمل خود واقف است و این چیزی جز عمل حقوقی نیست و چون یک طرفه‏ است ایقاع محسوب می‏شود.

مبحث دوم:تأثیر اذن در رفع ضمان

بعد از این مقدمه باید به این موضوع پرداخت که آیا اذن در رفع ضمان تأثیری دارد؟یا به‏ عبارت دیگر آیا کسی که اذن در تصرف در مال دیگری دارد الزاما ید او امانی است.یا می‏تواند ید ضمانی هم داشته باشد؟

در پاسخ به این سوال چند حالت متصور است اول اینکه اذن مقید به ضمان باشد و دوم‏ اینکه اذن مقید به عدم ضمان باشد.این دو حالت خیلی مرتبط با موضوع مورد بحث ما نیستند و اجمالا باید گفت که نظر قوی‏تر این است که باید حاکمیت اراده را محترم شمرد و حسب مورد هماهنگ با اراده فرد اذن‏دهنده ید را ضمانی یا امانی دانست.حالت مرتبط با موضوع بحث ما، زمانی است که اذن در تصرف به صورت مطلق داده می‏شود و فرد اذن‏دهنده بر اذن خود قیدی‏ وارد نمی‏کند،در این حالت باید دیدکه وضعیت ید ماذون چگونه است؟

(1)محقق اصفهانی،حاشیه مکاسب،ج 1،ص 177:«و اما فی غیر العقود و الایقاعات کالاذن فی تصرف...»

(2)اکثر حقوق‏دانان و فقها مثل دکتر کاتوزیان،دکتر لنگرودی،امام خمینی،محقق خوانساری و...بر این نظرند.

(3)برای دیدن این تعاریف ر.ک:کاتوزیان،دکتر ناصر،اعمال حقوقی،ص 6 و یا ر.ک:قاسم‏زاده،دکتر سید مرتضی،حقوق مدنی،اصول‏ قراردادها و تعهدات،ص 17 و 18.

در این رابطه گفته شده است،که اگر اذن قانونی یا شرعی باشد،اذن ایجاد اباحه تصرف‏ می‏کند و رافع ضمان نیست ولی اذن مالکی رافع ضمان است‏1،ولی پذیرفتن چنین تفکیکی بین‏ اذن مالکی و قانونی یا شرعی لا اقل در حقوق،خیلی پذیرفته نیست و مبنایی ندارد حتی در ماده‏ 136 ق.م.قانون‏گذار برای کسی که مال گم شده را پیدا کرده است ید امانی پیش‏بینی کرده‏ است،درحالی‏که اذن او از طرف قانون‏گذار است،ممکن است گفته شود که اذن همواره ایجاد ید امانی می‏کند،چون از مجموع مواد مربوط به اجاره،عاریه،ودیعه،وکالت،رهن و مانند اینها برمی‏آید که در هرجا شخصی برحسب رضای مالک و اذن او بر مالی تسلط یابد خواه هدف‏ اصلی تسلط او باشد یا امر دیگری که لازمه تحقق آن استیلا بر مال است،امین می‏باشد.2ولی‏ این گفته را هم نمی‏توان به راحتی پذیرفت زیرا اذن مطلق به تنهایی نمی‏تواند مخصص ادله‏ مربوط به ضمانی بودن ید باشد،همان‏طور که می‏دانیم اصل بر ضمانی بودن ید است ادله‏ مربوط به ضمانی بودن ید با اطلاق و عمومیتی که دراند حالت اذن مطلق را هم دربرمی‏گیرند و دلیلی بر سقوط ضمان در این مورد نیست،البته همان‏طورکه گفته شد اگر اذن همراه با قراینی‏ باشد که عدم ضمان از آنها فهمیده شود،می‏توان حکم به عدم ضمان کرد،ولی در حالت اطلاق‏ اذن نمی‏توان با آن ضمان را رفع کرد.

در حالتی که اذن از مصادیق امانت باشد،قدرتی پیدا خواهد کرد که از اصل ضمانی بودن ید موضوع را خارج کند،ولی همان‏طور که در مباحث آینده نیز گفته خواهد شد،اذن با امانت‏ متفاوت است و هر اذنی امانت نیست.در این رابطه در فقه گفته شده است:«الاذن من حیث هو سواء کان مالکیا او شرعیا لا یرفع الضمان و انما الرافع هو اسقاط الاحترام الذی لا یتحقق إلا مع‏ الاذن المجانی»3که منظور از اذن مجانی همان اذن همراه با قید عدم ضمان است.علاوه بر این،امانت یا ناشی از عقد است و یا اذن قانون‏گذار(امانت قانونی یا شرعی)درحالی‏که اذن‏ مطلق،عقد نیست و یاقاع است و از مصادیق امانت موردنظر قانون‏گذار هم که درماده 631 ق.م آمده‏اند نیست،زیرا ماده 631 ق.م می‏گوید:«هرگاه کسی مال غیر را به عنوانی غیر از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت به آن مال امین قرار داده باشد مثل‏ مستودع است،بنابراین مستاجر،قیم یا ولی نسبت به مال صغیر یا مولی علیه و امثال آن‏ها ضامن نمی‏باشد مگر در صورت تعدی یا تفریط...»درحالی‏که در هیچ‏جایی قانون‏گذار به طور (1)قرافی،احمد بن ادریس،قواعد فقه،ج 1،ص 213.

(2)کاتوزیان،دکتر ناصر،حقوق مدنی،دوره مقدماتی عقود معین،ج 1،ص 74.

(3)طباطبایی یزدی،حاشیه مکاسب،ص 39.

کلی مأذون را امین ندانسته است.لذا رابطه اذن با امانت رابطه عموم و خصوص مطلق است به‏ این نحو که هر امینی مأذون هست ولی هر مأذونی امین نیست.1

مبحث سوم:انواع ید و ید آخذ بالسوم

با توجه به مطالبی که تاکنون گفته شد چند نوع ید قابل تصور است:2

1-ید مالکانه،که ید مالک نسبت به ما یملک خود می‏باشد.

2-ید امانی،یدی است که علاوه بر اذن در تصرف،در آن امین بودن و مجانی بودن را نیز باید احراز کرد و عدم ضمن را از قراین همراه اذن یا از احکام قانونی و شرعی باید برداشت نمود.

3-ید ضمانی عدوانی،در این حالت علاوه بر اینکه اذن در تصرف وجود ندارد،فرد بدون‏ اذن مالک عین را در تصرف می‏گیرد،لذا مسئولیت عینی در حفظ مال دارد.

4-ید ضمانی غیر عدوانی،در این نوع ید،اذن از سوی مالک برای تصرف در عین وجود دارد،ولی یا اذن مطلق است و شرط مجانیت یا عدم ضمان را همراه خود ندارد،که ید را به امانی تبدیل کند،لذا ید مطابق اصل همچنان ضمانی می‏ماند و یا اینکه اذن مقید به ضمان است،لذا اینجا اباحه در تصرف هست ولی ید ضمانی است.

5-ید تصرفی(در حکم عدوان)،در این نوع ید،اذن ابتدایی در تصرف وجود دارد ولی‏ سبب قانونی یا شرعی در ادامه اذن و تصرف وجود ندارد،که مصداق قسمت اخیر ماده‏ 308 ق.م است،مثل مقبوض به عقد فاسد.

ید آخذ بالسوم مالکانه نیست و چون اذن وجود دارد،ید او ضمانی عدوانی هم نیست و چون‏ اذن مستمر در تصرف وجود دارد و سبب قانونی در از بین رفتن اذن وجود دارد،ید او در حکم‏ عدوان هم نخواهد بود و همان‏طور که در مباحث قبل گفته شد به دلیل اینکه از صرف اذن، امانت فهم نمی‏شود لذا ید او امانی هم نخواهد بود،چون قرینه‏ای هم بر امین بودن آخذ بالسوم‏ وجود ندارد لذا ید آخذ بالسوم ید ضمانی غیر عدوانی است که تحلیل مفصل‏تر آن را در مباحث‏ آینده خواهیم دید.

لازم به ذکر است که دسته سوم و چهارم و پنجم از ایادی از نظر مسئولیت عینی داشتن‏ مشترکند،در واقع این سه دسته مصادیق ید ضمانی به‏طور کلی محسوب می‏شوند و فرد در هر حال مسئول جبران خسارت است،حتی اگر قوه قاهره را ثابت کند.

(1)برای دیدن نظر موافق ر.ک:محقق داماد:دکتر سید مصطفی،قواعد فقه،ج 1،ص 105.

(2)برای دیدن تقسیم‏بندی مشابه ر.ک:محقق داماد،دکتر سید مصطفی،قواعد فقه،ج 1،102.

فصل سوم:بررسی مسئولیت آخذ بالسوم‏ مبحث اول:اختلاف نظرها در مسئولیت آخذ بالسوم در فقه

در فقه دو نظر عمده در این باب وجود دارد که ر این مبحث آنها را مطرح می‏کنیم و سپس در مباحث آینده به تحلیل و ارزیابی آنها می‏پردازیم:

1-گروهی از فقها اعتقاد دارند که ید آخذ بالسوم امانی است و لذا او مسئول تلف یا نقص‏ کالای موجود در دست خود نیست،مگر اینکه تعدی یا تفریط نموده و ید او تبدیل به‏ ید ضمانی گردد،چنانکه گفته شده است:«دلیل الضمان بالقبض للسوم غیر ظاهر إلا حدیث المشهور علی الید ما اخذت حتی تؤدیه و صحته و دلالته غیر واضحین و الاصل‏ برائته و الفرض عدم التعدی و الاخذ المالک،فالضمان علی التامل...»1،یعنی دلیل‏ ضمان در اخذ بالسوم روشن نیست مگر حدیث مشهور علی الید،که صحت و دلالت‏ آن روشن نیست و اصل بر برائت و فرض بر عدم تعدی است و رضای مالک نیز وجود دارد،لذا ضامن بودن آخذ بالسوم محل تأمل است.

2-گروهی دیگر از فقها اعتقاد دارند که ید آخذ بالسوم ید ضمانی است،این عقیده،عقیده‏ مشهور فقهاست،به عنوان نمونه گفته شده است:«و فیه اقتضاء ذلک عدم الضمان‏ حیث فی مثل الفرض،خصوصا بعد الشهره علی المضان فیه،بل ربما ارسال المسلمات، لی المحکی عن کثیر...التصریح بالضمان فیما اذا دفع البائع.»2

دلیل اصلی این دسته از فقها استناد به قاعده علی الید می‏باشد و اخذ بالسوم را مشمول قاعده‏ «علی الید ما اخذت حتی تودیه»می‏دانند و عمومیت قاعده را به این مورد هم تسری می‏دهند.

شایان ذکر است که بعضی فقها،اخذ بالسوم را ایراد و استثنایی بر قاعده استیمان دانسته‏اند که در آن با اینکه أخذ بالسوم امین است،باز هم مسئول جبران خسارت می‏باشد،ولی در مقابل‏ عده‏ای این ایراد را وارد ندانسته‏اند و ید آخذ بالسوم را ضمانی دانسته‏اند،لذا ایراد وارده را سالبه به‏ انتفاء موضوع فرض کرده‏اند و گفته‏اند که این ایراد به قاعده عدم ضمان امین لطمه‏ای نزده است‏ و ید آخذ بالسوم اصلا امانی نیست،در واقع نظر این دسته از فقها هم موافق کسانی است که ید آخذ بالسوم را ضمانی می‏دانند.3

(1)مقدس اردبیلی،مجمع الفایده و برهان،ج 2،ص 76،برای دیدن نظر موافق ر.ک:شیخ یوسف البحرانی،حدائق الناضرة ف الحکام‏ العقد الطاهره،ج 18،ص 466 و همچنین ر.ک:فخر المحققین،ایضاح،ج 2،ص 176.

(2)شیخ محمد حسن نجفی(صاحب الجواهر)جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام،ج 37،ص 73 و برای دیدن نظر موافق ر.ک:محقق‏ حلی،شرایع الاسلام،ج 2 ص 746 و نیز ر.ک:محقق ثانی جاع المقاصد،ج 1،ص 365 و نیز ر.ک:امام خمینی،تحریر الوسیله،ج 3،کتاب‏ غصب،مسئله 14،ص 488.

(3)ر.ک:موسوی بجنوردی،سید میرزا حسن،قواعد الفقهیه،ج 2،ص 11،و نیز ر.ک:موسوی بجنوردی،سید محمد،قواعد فقهیه،ج 1، ص 162.

مبحث دوم:اختلاف نظرها در مسئولیت آخذ بالسوم در حقوق

در حقوق مدنی،وقتی بحث از مسئولیت آخذ بالسوم می‏شود،اختلاف نظرهایی وجود دارد، این اختلاف نظرها برگرفته از فقه است،ولی در توجیه نظریه‏ها و در نتیجه‏گیری،تفاوت‏هایی با مباحث موجود در فقه وجود دارد که ذیلا به آنها اشاره خواهیم کرد:

1-عده‏ای از حقوق‏دانان به تبعیت از مشهور فقها ید آخذ بالسوم را ضمانی می‏دانند و او را مسئول جبران خسارت وارده می‏دانند حتی اگر ثابت کند که تلف یا نقص به دلیل‏ وجود حادثه خارجی بوده که خارج از توان او بوده است.استدلال این عده از حقوق‏دانان بر این است که اولا فروشنده،کالا را به این شرط به خریدار تحویل داده‏ است که یا کالا را بردارد و ثمن را پرداخت و یا خود کالا را مسترد کند،لذا ید او ضمانی است و تعهد به نتیجه دارد،ثانیا ماده 301 ق.م می‏گوید:«کسی که عمدا یا اشتباها چیزی را که مستحق نبوده دریافت کند ملزم است که آنرا به مالک تسلیم‏ کند»و چون دلیلی بر خارج کردن آخذ بالسوم از شمول این ماده وجود ندارد،لذا او مسئولیت عینی دارد و ثالثا ماده 631 ق.م امین کسی را دانسته که قانون این وصف را به او داده باشد و آخذ بالسوم در قانون امین شناخته نشده است،لذا او ضامن است.1

2-در مقابل نظر فوق گفته شده است که«دست خریدار بر مالی که برای آزمودن و اندیشیدن در اختیار او نهاده شده است دست امانی است زیرا برحسب قرار مقدماتی‏ بیع ماذون است...»2و لذا در صورتی ضامن است که تعدی یا تفریط نموده باشد ولی‏ چون رابطه آخذ بالسوم با مالک احسان و تبرع نیست مالک در دعوا نیاز به اثبات تعدی‏ یا تفریط گیرنده ندارد و خریدار(آخذ بالسوم)با توجه به قراردادی که به موجب آن بر مال تسلط یافته مسئول زیان‏های ناشی از تلف است مگر اینکه قوه قاهره ثابت شود. دو عقیده فوق از این نظر در نتیجه خود تفاوت دارند که در صورت وجود قوه قاهره در نظریه‏ اول فرد مسئول است ولی در نظره دوم او مسئول نیست و مسئولیت عینی نخواهد داشت.

مبحث سوم:نظریه برگزیده در مسئولیت آخذ بالسوم

با توجه به مباحث پیش گفته به نظر می‏رسد که ید آخذ بالسوم ید ضمانی است و او مسئولیت‏ عینی در جبران خسارت دارد زیرا:

(1)برای دیدن قائلین به این نظر ر.ک:امامی،دکتر سید حسن،حقوقی مدنی،ج 2،ص 170 و نیز ر.ک:قاسم‏زاده،دکتر سید مرتضی، الزام‏ها و مسئولیت مدنی بدون قرارداد،صص 187 و 188 و نیز ر.ک:جعفری لنگرودی،دکتر محمد جعفر،مبسوط در ترمینولوژی حقوق ج‏ 1،ص 208.

(2)کاتوزیان،دکتر ناصر،حقوق مدنی،دوره عقود معین،ج 1،ص 72.

1-در فقه نظریه ضمانی بودن ید نظریه مشهور است و شهرت به عنون یک اماره‏ می‏تواند به ما در تحلیل مبحث کمک کند.

2-قاعده«علی الید ما اخذت حتی تودیه»یک قاعده فقهی و حقوقی عام است و وجهی‏ برای تخصیص قاعده،به وسیله اذن و خارج کردن ماخوذ بالسوم از عمومیت قاعده‏ وجود ندارد.

3-بنابر ماده 301 ق.م کسی که مالی را بدون استحقاق دریافت می‏کند باید آن را به‏ مالک آن مسترد سازد و این یک قاعده کلی است که در مورد اخذ بالسوم هم قابل‏ اعمال و تطبیق است.

4-قانون مدنی در ماده 631 خود گفته است که مصادی امانت را قانون مشخص می‏کند درحالی‏که هیچ‏جا آخذ بالسوم را امین فرض نکرده است.

5-در انواع ید اصل بر امانی بودن ید نیست و کسی که بر مال دیگری تسلط دارد ضامن‏ شناخته می‏شود،مگر اینکه اماره یا دلیلی بر امین بودن او یافت شود و همان‏طور که‏ بحث شد صرف اذن توانایی خارج کردن متصرف را از حالت ضامن بودن ندارد.

6-مهم‏ترین دلیلی که پذیرش ضمانی بودن ید اخذ بالسوم را آسان می‏کند این است که‏ وقتی خریدار کالا را از فروشنده دریافت می‏کند تا بررسی کند و تصمیم به خریدن یا پس دادن بگیرد،در واقع بین آنها یک قرارداد منعقد شده است که برمبنای آن مالک‏ اذن و اباحه در تصرف می‏دهد و آخذ بالسوم تعهد به خرید یا سالم بازگرداندن آن کالا می‏کند و از این اذن به راحتی ضمانی بودن ید آخذ بالسوم فهمیده می‏شود و در واقع‏ در برابر اذن در تصرف،آخذ بالسوم تعهد به نتیجه می‏کند که یا کالا را مسترد دارد یا ثمن و عوض آن را،لذا اگر هم ادعا شود که صرف اذن ید را امانی می‏کند،اینجا یک‏ اذن مقید به تعهد به نتیجه وجود دارد که به راحتی ضمان از آن قابل براشت است.

مبحث چهارم:تطبیق نتایج حاصله در موارد مشابه

ممکن است کسی کالای خود را به کسی بدهد تا آن را در مسافتی برای او حمل کند،یا اینکه مواد اولیه را به صنعت‏گری بدهد تا از آن برای او چیزی تهیه کند یا پارچه‏ای را به خیاطی‏ بدهد تا از آن برای او لباسی بدوزد،از این دست مثال‏ها فراوان یافت می‏شود.

دربارهء مسئولیت باربر و صنعت‏گر و خیاط اختلاف نظرهایی وجود دارد.1و عده‏ای ید را ضمانی می‏دانند و عده‏ای امانی،ولی باید با گفته کسی همراه شد که ید را ضمانی می‏داند،زیرا تحلیل‏هایی که در مورد ضمانی بودن ید آخذ بالسوم شد اینجا هم قابل اعمال است و در همه‏ این موارد یک قرارداد و عقد مقدماتی بین مالک و آخذ بالسوم،صنعت‏گر،باربر و خیاط وجود دارد که برمبنای آن در برابر اذن در تصرفی که مالک می‏دهد و دستمزدی که می‏پردازد،طرف دیگر تعهد به نتیجه می‏کند که یا کالا را مسترد دراد و یا ثمن آن را پرداخت کند یا آن را در جای‏ دیگر تحویل دهد یا آن را به کالای مدنظر مالک تبدیل کرده و تحویل دهد.

نتیجه ‏گیری و پیشنهاد

مهم‏ترین نتیجه‏ای که می‏توان از مباحث تحلیلی این مقاله به دست آورد این است که اذن‏ لزوما رافع ضامن نیست و درست است که در امانت ما نیاز به اذن داریم ولی هر مأذونی امین‏ نخواهد بود.

بنابراین آخذ بالسوم مسئولیت عینی دارد،زیرا وقتی مالک به گیرنده اذن در تصرف می‏دهد او تعهد به نتیجه می‏کند که یا کالا را مسترد کند و یا عوض آن را پرداخت کند و این چیزی جز یک توافق پایه و مقدماتی نیست که برمبنای آن به راحتی می‏توان ضمانی بودن ید اخذ بالسوم‏ را برداشت کرد.

باوجوداین چون هیچ حکم صریحی در قانون مدنی در مورد اخذ بالسوم وجود ندارد،لذا بهتر است قانون‏گذار مبنا و محدودهء مسئولیت اخذ بالسوم را چنانکه گفته شد مشخص کند و به‏ اختلاف نظرهای موجود در این زمینه پایان دهد.

الف)منابع و مآخذ

1-ابو القاسم نجم الدین جعفر بن حسن،(محقق حلی)،شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام،جلد 1(بیروت،مرکز الرسول الاعظم(ص)الا تحقیق و النشر،چاپ دهم، 1419).

2-البحرانی،شیخ یوسف،الحدائق الناضره فی احکام العقد الطاهره،جلد 18(بیروت، دار الکتب الاسلامیه،1397).

3-حسینی شیرازی،سید محمد،الفقه،جلد 78(بیروت،دار العلوم،1409).

(1)برای دیدن نظری که ایادی فوق را ضمانی می‏داند ر.ک:کاظمی یزدی،سید محمد،عروه الوثقی،کتاب اجاره،فصل 4،مسئله 7 و برای‏ دیدن نظری که ایادی فوق را امانی می‏داند ر.ک:محقق داماد،دکتر سید مصطفی،قواعد فقه،ج 1،ص 105.

4-طباطبایی یزدی،حاشیه مکاسب(قم،موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان،1378).

5-قرافی،احمد بن ادریس،قواعد فقه،جلد 1(تهران،مرکز نشر علوم اسلامی،چاپ‏ شانزدهم،1386)

6-محقق داماد،دکتر سید مصطفی،قواعد فقه،جلد 1(تهران،مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ شانزدهم،1386).

7-محمدی،ابو احسن،قواعد فقه(تهران،نشر یلدا،چاپ دوم،1384).

8-موسوی بجنوردی،سید میرزا حسن،القواعد الفقهیه،جلد 2(قم،دار الکتب العلمیه).

9-موسوی بجنوردی،سید محمد،قواعد فقهیه،جلد 1(تهران،مجتمع علمی فرهنگی‏ مجد،چاپ اول،1385).

10-نجفی،شیخ محمد حسن(صاحب جواهر)،جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام،جلد 37(بیروت،دار الحیاء،چاپ هفتم).

11-الموسوی الخمینی(امام)،سید روح اله،تحریر الوسیله،جلد 3(قم،دار العلم،چاپ پنجم، 1385).

ب)کتب حقوقی و قانونی:

1-امامی،دکتر سید حسن،حقوق مدنی،جلد 2(تهران،کتاب‏فروشی اسلامیه،چاپ‏ چهاردهم،1366)

2-جعفری لنگرودی،دکتر جعفر،مبسوط در ترمینولوژی حقوق،جلد 1(تهران،گنج‏ دانش،چاپ سوم،1386).

3-شمس،دکتر عبد اله،آیین دادرسی مدنی،جلد 3(تهران،دراک،چاپ دهم،1386).

4-صمیمی‏کیا،مسعود الظفر و آذرفر،فروز،فرهنگ حقوقی فارسی-انگلیسی(تهران، تهارن هستی،چاپ اول،1373).

5-قاسم‏زاده،دکتر سید مرتضی،حقوق مدنی،اصول قراردادها و تعهدات،(تهران،نشر دادگستر،چاپ دوازدهم،1387)

6-قاسم‏زاده،دکتر سید مرتضی،الزام‏ها و مسئولیت مدنی بدون قرارداد(تهران،نشر میزان،چاپ ششم،1388)

7-کاتوزیان،دکتر ناصر،دوره مقدماتی حقوق مدنی،اعمال حقوقی(تهران،شرکت‏ سهامی انتشار،چاپ دهم،1384)

-کاتوزیان،دکتر ناصر،حقوق مدنی،دوره عقود معین،جلد 1(تهران،شرکت سهامی‏ انتشار،چاپ چهارم،1371).

9-کاتوزیان،دکتر ناصر،مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران(تهران،شرکت‏ سهامی انتشار،چاپ پنجاه،1385).

10-قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1307.

ج)پایان‏نامه‏ها و جزوات درسی:

1-خوش‏بیان،دکتر محمد،جزوه حقوق مدنی 7(دانشکده علوم قضایی،سال تحصیلی‏ 87-86).

2-ره‏پیک،دکتر حسن،جزوه حقوق مدنی 4(دانشکده علوم قضایی،سال تحصیلی 86- 85).

3-یزدانی،عزیز اله،اخذ بالسوم(پایان‏نامه دوره کارشناسی ارشد حقوق خصوصی،دانشگاه‏ آزاد اسلامی واحد مرکز،سال تحصیلی 80-81

فصل‏نامه دیدگاه‏های حقوقی،دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری

شماره چهل و چهل و یکم 86-1385،صص 72-59

منبع : حقوقدانان

رای شماره 917 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع استخدام فرزندان جانباز در چهارچوب سهمیه استخدامی     نحوه احراز هویت بازنشستگان و موظفین خارج از کشور

پست های مرتبط