بررسی حقوقی ضمانت نامه های بانکی

بررسی حقوقی ضمانت نامه های بانکی

• 22,717 مشاهده
• زمان مطالعه : 31:22
• مقالات

وقتی سخن از ضمانت‌نامه بانکی می‌شود، آنچه به ذهن عموم می‌رسد، ضمانت از متقاضی وام نزد بانک است. اما معنی حقیقی ضمانت‌نامه بانکی چیزی جز این است. بانکداری از پدیده‌هایی است که بعد از اسلام حادث شده، با این وجود، فقها با استفاده از اجتهاد، قواعد بانکداری اسلامی را استخراج کرده و ضمن تایید مشروع بودن اصل فعالیت‌های بانکی، آن را به شرایطی مقید کرده‌اند که رعایت آن، از غیرمشروع شدن بانکداری جلوگیری می‌کند.

اصطلاح بانکداری اسلامی حاصل چنین تلاش‌هایی است. در کشور ما ضوابط بانکداری اسلامی، در قانون عملیات بانکی بدون ربا بیان شده است. در این قانون فعالیت‌های بانکی که بانک‌ها می‌توانند از طریق آنها کسب سود و درآمد کنند بیان شده است و هدف آن دور کردن ربا از فعالیت‌های بانکی است. هر چند هنوز که هنوز است گاه و بی‌گاه برخی مراجع نسبت به شرعی نبودن برخی فعالیت‌های بانکی هشدار می‌دهند.

به هر حال، اصل فعالیت‌های بانکی مغایرتی با شرع ندارد با این وجود برخی شرایط باید رعایت شود. عقودی که بانک‌ها می‌توانند بر اساس آن فعالیت کنند و کسب سود کنند در قانون عملیات بانکی بدون ربا بیان شده است. خود بانک‌ها نیز در چارچوب این عقود، برخی تحولات و نوآوری‌ها در خدمات خود داشته‌اند که هم برای بانک‌ها کسب سود می‌کند و هم با رفع برخی نیازهای مشتریان، خدمت بزرگی به آنها ارایه می‌دهد.

یکی از این خدمات نوظهور، ضمانت‌نامه‌های بانکی است. در این خدمت، بانک به عنوان ضامن عمل می‌کند. یعنی برعکس مواردی چون تقاضای وام که شخص ثالثی ضامن است و در برابر بانک متعهد می‌شود که از متقاضی وام ضمانت کند، این‌بار خود بانک به عنوان ضامن حضور دارد.
ضمانت‌نامه بانکی بین‌المللی را بایستی یک پدیده جدید به حساب آورد که زاییده عرف و رویه بانکی و نیازهای تجاری و اقتصادی است.
در خصوص ماهیت این «پدیده جدید» هنوز اتفاق‌نظر چندانی در میان نویسندگان حقوق تجارت بین‌الملل و رویه قضایی مربوط به آن، بوجود نیامده است و هنوز سوالات اساسی در رابطه با آن وجود دارد مثل اینکه آیا این ضمانت‌ها ماهیتا عقد هستند یا ایقاع. چگونه این ضمانت‌نامه‌ها منعقد می‌شوند و آیا شروط خاص برای انعقاد آنها وجود دارد؟

شناسنامه ضمانت‌نامه بانکی

ضمانت‏نامه بانکی نوشته‏ایست معتبر و مستند که ضمن آن، بانک صادرکننده‏ ضمانت‏نامه به صورت بدون قید و شرط، تعهد می‏کند که هر گاه متقاضی صدور ضمانت‏نامه از ایفای تعهد خود در مقابل طرف قرارداد معامله‏ امتناع کند، بانک، وجه مورد تعهد مندرج در متن ضمانت‏نامه را به درخواست و مطالبه‏ متعهدله به او بپردازد. موضوع تعهد، ممکن است پرداخت وجه از طرف مدیون در وجه داین باشد یا انجام عملی‏ از طرف متعهد به نفع متعهدله حسب قرار داد.

اما چه شد که نام ضمانت‌نامه بانکی را بر آن گذاشتند. نوشته موصوف از ابتدا «ضمانت‏نامه» نامیده شده است و با توجه به آیین‏ نامه صدور ضمانت‏نامه، مصوب شورای پول و اعتبار در مواد 1 و 7 آن کلمات مضمون‏ عنه و مضمون‏ له‏ بکار برده شده است که وجه تسمیه نوشته‏ بانک مشخص و معلوم می‏شود.
در نتیجه، از لحاظ انطباق عمل بانک با ضوابط قانونی، عقد ضمان را در این مورد جاری‏ دانسته ‏اند. با این ترتیب، بانک را«ضامن»، متقاضی ضمانت‏نامه و به عبارت دیگر، متعهد را«مضمون عنه» و متعهدله را «مضمون‏ له» می‏نامند.

لازم به ذکر است که در متن چهار فقره‏ ضمانت‏نامه (شرکت در مناقصه - انجام‏ تعهدات - پیش ‏پرداخت استرداد کسور وجه الضمان)که در تاریخ 27/7/73 از طرف‏ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به‏ بانک‏ها ابلاغ شده، در عین حال که کماکان‏ کلمه«ضمانت‏نامه»بکار گرفته شده، ولی مقرر شده که نام شرکت پیمانکار(مضمون‏‌عنه) و نام دستگاه اجرایی(مضمون‏ له) در متن‏ ضمانت‏نامه نوشته شود.

فایده ضمانت‌نامه‌های بانکی

اما سوال این است که چرا بانک باید ضامن شخصی شود. به عبارتی ضمانت‌نامه بانکی چه گرهی را از کار مشتری بانک باز می‌کند. ضمانت‏نامه بانکی یکی از ابزارهای متداول در قراردادهای داخلی و بین‏المللی است. ضمانت‏نامه در واقع نوعی وثیقه شخصی است که برای تضمین و امنیت بخشیدن به تعهدات قراردادی صادر می‏شود. تعهدات مزبور اجرا نمی‏شوند یا به طول کامل و مطلوب تحقق نمی‏پذیرند.
ضمانت‏نامه بانکی کاربردهای گوناگونی دارد بطور مثال، هنگامی که خریداری می‏خواهد از طریق مناقصه کالایی را خریداری کند و بیم دارد که برنده مناقصه پیشنهاد خود را نادیده گرفته و از قبول معامله خودداری ورزد، از او ضمانت‏نامه اجرای مناقصه طلب می‏کند تا بدین سان خسارت احتمالی عدم التزام به مناقصه را جبران سازد. یا فروشنده‏ ای که با خریدار خارجی طرف معامله است، می‏تواند بر قراردادهای دراز مدت که ثمن به اقساط پرداخت می‏شود، از خریدار ضمانت‏نامه پرداخت ثمن مطالبه کند، یا کارفرمایی که اجرای یک طرح عظیم صنعتی را به پیمانکار می‏سپارد از او ضمانت‏نامه حسن انجام کار می‏ستاند.

تشریفات صدور

بدین ترتیب مشاهده می‌شود که ضمانت‌نامه بانکی برای فعالیت‌ها بازرگانی، تجاری و تولیدی بسیار مشکل‌گشا خواهد بود. اما برای صدور این ضمانت‌نامه باید چه تشریفاتی طی شود تا بانک ضمانت‌نامه را صادر کند؟
در حال حاضر، طبق ردیف 15 ماده 2 قانون عملیات بانکی بدون ربا، صدور تایید و قبول ضمانت‏نامه ارزی و ریالی برای مشتریان‏ جزو وظایف نظام بانکی کشور است. ضمانت‏نامه ‏های بانکی برخاسته از عرف بازرگانی و بانکی هستند و قواعد مربوط به آنها را رویه قضایی از همین عرف استنباط و اعلام کرده است و قانون در این زمینه نقش چندان مهمی ندارد.
هر چند چنان‌که پیش از این گفته شد، آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌هایی در مورد استفاده از آن صادر شده است. نظر به اینکه امکان دارد بانک وجه‏ ضمانت‏نامه را به مضمون‏له (کسی که ضمانت‌نامه به نفع او صادر شده است) بپردازد، لازم است‏ که بانک از قبل برای پوشش و تأمین برگشت‏ منابع بانک، از مضمون‌عنه (شخصی که بانک از او ضمانت کرده است) وثیقه کافی اخذ کند.

ماده 2 آیین‏ نامه صدور ضمانت‏نامه، انواع‏ وثایق قابل قبول برای صدور ضمانت‏نامه را برشمرده است.
1- وجه نقد یا طلا یا اسناد خزانه یا اوراق‏ قرضه دولتی یا سپرده ثابت (در حال حاضر، سپرده سرمایه‏ گذاری)یا اوراق قرض‌الحسنه‏ نزد بانک صادرکننده ضمانت‏نامه.
2- تضمین بانک‏های معتبر خارجی.
3- سفته با دو امضای قابل قبول بانک- اموال غیرمنقول- برگ وثیقه انبارهای عمومی‏ مربوط به کالا، سهام شرکت‏هایی که در بورس پذیرفته شده باشند-کشتی و هواپیما.بر اساس ماده 7 آیین‏نامه صدور ضمانت‏نامه، در ضمانت‏نامه باید موضوع‏ ضمانت‏نامه، نام مضمون‏ له و مضمون‏ عنه و مدت اعتبار ضمانت‏نامه و مبلغ آن به طور صریح قید شود.

موضوع ضمانت‏نامه، یعنی آنچه صدور ضمان را ایجاب کرده است. به عنوان مثال، پیمانکاری‏ در مقابل کارفرمای خود طبق قرارداد دو جانبه‏ متعهد انجام کاری شده است. بانک تعهد می‏کند که هر گاه کارفرما به بانک اعلام کرد که‏ پیمانکار از انجام تعهد خود سر باز زده است. بانک مبلغ تعیین شده در ضمانت‏نامه را به‏ کارفرما بپردازد. عنوان این نوع از ضمانت‏نامه،«حسن‏ اجرای تعهدات»یا«انجام تعهدات» است.
تعهد پرداخت بانک محدود و مقید به زمان‏ خاصی است؛ یعنی ضمانت‌نامه تا تاریخ‏ معینی که در ضمانت‌نامه قید می‏شود، معتبر است و در صورتی که قبل از انقضای موعد از بانک مطالبه نشود، خود بخود از درجه اعتبار ساقط می‏شود.

معمولا بانک‏ها در ضمانت‌نامه صادره قید می‏کنند که غیر قابل انتقال است، یعنی تعهد پرداخت بانک فقط در مقابل مضمون‏له مندرج‏ در متن ضمانت‌نامه است و مضمون ‏له نمی‏تواند ثالث را ذینفع ضمانت نامه قرار دهد یعنی، رأسا ذمه بانک را در قبال دیگری غیر از حدود مشغول کند.
ضمانت‏نامه بایستی مدت داشته‏ باشد، به این معنی که تعهد پرداخت بانک مفید و محدود به زمان اعتبار ضمانت‏نامه از لحاظ موعد و سررسید است و قبل از انقضای موعد مذکور، بایستی از بانک مطالبه بشود.

در ضمانت‏نامه صادره از طرف یکی از بانک‏ها به‏ نفع مرجع قضایی، وجه آن ظرف مدت اعتبار ضمانت‏نامه مطالبه نشده بود که از نظر بانک‏ باطل شده تلقی می‏شود، لکن مرجع قضایی‏ معتقد به موعد و سررسید نبوده و اظهار می‏کرد که در هر حال، ضمانت‏نامه به قوت و اعتبار خود باقی بوده و بانک مکلف به پرداخت وجه آن‏ است.
در هر حال، قید مدت در ضمانت‏نامه‏ بانکی فاقد اشکال حقوقی است و از نظر بانک‏ هم چون به تبع صدور ضمانت‏نامه روابطی بین‏ بانک و متقاضی ضمانت‏نامه از لحاظ اخذ پشتوانه و وثیقه ایجاد می‏شود، با معلوم بودن‏ مدت اعتبار ضمانت‏نامه، بانک با توجه به آن‏ رابطه خود با متقاضی را تنظیم می‏کند.

در حال حاضر استفاده از ضمانت‌نامه‌های بانکی رواج دارد در حالی که هنوز سوالات زیادی در خصوص ماهیت آن وجود دارد که پاسخ داده نشده است. اینکه آیا این ضمانت‌نامه‌ها عقد است یا ایقاع؟ کارشناسان در این خصوص اظهارنظرهای مختلفی کرده‌اند.
اکبر اناری کندری، حقوقدان و کارشناس حقوق اقتصادی در این خصوص می‌گوید: درخصوص ماهیت تعهد بانک درضمانت‌نامه مستقل بانکی و زمان وشیوه لازم‌الاجرا شدن آن،‌ دو مکتب فکری درسطح بین‌المللی وجود دارد. درحقوق ایران نیز همین دیدگاه­ها دربرخی از نوشته‌های نویسندگان حقوق تجارت مطرح شده است.
اناری در این خصوص می‌گوید: یکی از این دیدگاه‌ها، تعهد بانک به موجب ضمانت‌نامه بانکی را ماهیتاً تعهد یک طرفه یا ایقاع می‌داند و معتقد است که الزام آور بودن تعهد مذکور صرفاً از اعلام یک طرفه بانک مبنی بر متعهد کردن خود در مقابل ذینفع، نشأت می‌گیرد. در کشورهایی مانند بلژیک و هلند چنین دیدگاهی وجود دارد.

این حقوقدان توضیح می‌دهد که طرفداران تئوری تعهد یک طرفه، علت پذیرش این دیدگاه را وجود چند نقص در اعمال قواعد ایجاب و قبول نسبت به ضمانت‌نامه‌های مستقل بانکی می‌دانند. به نظر ایشان اگر قدرت الزام‌آور تعهد بانک، وابسته به قبولی ذینفع است، بانک بایستی این امکان را داشته باشد که در هر زمانی قبل از لحوق قبول، ایجاب خود را پس بگیرد و یا آن را تغییر دهد. در حالی ­که در ضمانت‌نامه بانکی بین‌المللی، بانک از چنین اختیاری برخوردار نیست.
 
وی توضیح می‌دهد که درحقوق ایران نیز موضوع عقدی یا ایقاعی بودن ضمانت‌نامه بانکی مطرح شده است. مبنای نظریه طرفداران ایقاعی بودن ضمانت‌نامه، دیدگاه برخی از فقهاست که خلاف قول مشهور، در انعقاد عقد ضمان رضای مضمون‌له را لازم نمی ­دانند و ضمان را همانند «پرداخت بدهی دیگری» به حساب می‌آورند که نیاز به رضایت داین ندارد و از این­ رو، ضمان را ایقاع دانسته‌اند. به هرحال، صرف نظر از این­که دیدگاه مذکور در فقه نیز قول مشهور نیست، با توجه به تفاوت ماهیت ضمان مقرر درحقوق مدنی و فقه با ضمانت‌نامه بانکی، تسری مباحث مذکور به ضمانت‌نامه، خالی از ایراد نیست. ضمن آن­که درهرحال حقوق موضوعه ایران (ماده 684 قانون مدنی) به تبعیت از نظر مشهور، دیدگاه عقدی بودن ضمان را برگزیده است.
 
منبع : روزنامۀ حمایت

سروش سلامیان

سروش سلامیان وکیل پایه یک دادگسترى ، کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل ، دعاوى ملکى تجارى، شرکتها و قرارداد ها ، حقوق دریایى و کشتیرانى

• 02122227551
• 09121860361

شرایط جدید سن ممنوع الخروج شدن     تاثیر فسخ بایع بر انتقال مبیع از سوی خریدار

پست های مرتبط

عقود رضایی و تشریفاتی چه تفاوتی باهم دارند؟

• 1,397 مشاهده
• زمان مطالعه : 1:13

عقد رضایی قراردادی است که به صرف توافق طرفین، به شرط اینکه به نحوی از انحاء بیان و ابراز شده باشد، و [...]

شرط ضمانت در عقد اجاره

• 1,398 مشاهده
• زمان مطالعه : 1:2

اجاره در لغت به معنای مزد، اجرت و پاداش عمل است و در ماده 466 قانون مدنی آمده است [...]

آیا میتوان به جای فیش حقوقی سند خودرو را به دادگاه ارائه داد؟

• 1,398 مشاهده
• زمان مطالعه : 1:13

یک وکیل دادگستری درباره چگونگی ارائه فیش به دادگاه از سوی متهم توضیحاتی داد [...]

حکم به بطلان دعوای طلاق زوج با استناد به قاعده لاضرر

• 1,398 مشاهده
• زمان مطالعه : 1:26

محسن پارسا دادرس شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی بخش رودهن با صدور دادنامه‌ای با استناد به اعلامیه جهانی [...]

کوچ دنباله دار قضات از قضاوت به وکالت

• 1,398 مشاهده
• زمان مطالعه : 1:36

کانون وکلای دادگستری مرکز فهرست جدید متقاضیان صدور پروانه وکالت را بر اساس بندهای مختلف ماده هشتم لا [...]