بررسی ارتشا، کمیسیون و پورسانت-قسمت اول
نویسنده : روان بخش یزدانی
بخش اول : مفاهیم پورسانت و ارتشاء
فصل اول: در بیان و بررسی هر مطلبی بهتر است ابتدا تعریف و مفهوم آن را از لحاظ لغوی و اصطلاحی بیان شود تا درک آن مطلب آسان شود.
گفتار اول: مفهوم پورسانت از نظر لغوی و اصطلاحی ذکر می شود. و در گفتار دوم مقایسه ارتشاء و پورسانت پرداخت می شود.
گفتار اول: پورسانت در لغت و اصطلاح علم حقوق :
الف: واژه پورسانت از لغت فوانسوی Pourcentage اخذ شده است . در زبان فرانسه این واژه به معنای درصد، میزان، سود، حق دلالی، است که در هر صد فرانک فرانسه محاسبه و ارزیابی می شود.( نفیسی ، سعید ، فرهنگ فرانسه به فارسی، ج 2، (تهران: انتشارات صیف علی شاه چاپ هشتم، 1378 ص 489)
پورسانت در زبان انگلیسی معادل واژه «Percent » می باشد که خود از واژه لاتین Percentum به معنی «درصد» پرداخت درصد معینی از منفعت ، تضمین برداشتن میزان خاصی از منفعت » (2) Henry, Campbell Black , Slaw Diconary , 1995, P. 1293
در زبان فارسی عبارت فرانسوی این واژه یعنی پورسانت سا پورسانتاژ استعمال می شود، البته چندی است که در فرهنگستان زبان و ادب فارسی واژه «در صدانه» را به عنوان معادل فارسی آن برگزیده است (ق. ج. ن. م ماده 109) در هر حال مادر زبان فارسی نیز از لفظ پورسانت یا درصدآنه همان معنای درصد، یا پرداخت درصدی ز منفعت استنباط می شود. در فرهنگ فارسی عمید این واژه به معنی «برقراری صدی چند، دریافت صدی چندی آمده است. (عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید تهران: انتشارات امیر کبیر ، چاپ دهم ، 1377) ص 382) مفهوم اصطلاحی : باید گفت که قانون گذار جرم را در مواقعی تعریف کرده اما گاهی نیز از ارائه تعریف قانونی جرم امتناع ورزیده است و صرفاً به ذکر عنوان جرم و مجازات آن اکتفا می کند. در این مورد مقنن تعیین مصادیق و تعریف جرم را بر عهده رویه قضایی یا دکترین واگذار می نماید. مقنن تعریف از بزه اخذ پورسانت و در ماده واحد قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معادلات خارجی، قانون مجازات جرایم نیروی مسلح، همچنین قانون مجازات اسلامی ارائه نکرده است در رویه قضایی و احکام دادگاه ها نیز بزه پورسانت تعریف شده است.
اما کمابیش بعضی از حقوق دانان تعاریفی از بزه پورسانت داده اند. برخی از نویسندگان ، پورسانت را در صدی از قیمت کالا می دانند که در جریان انجام معامله با شرکت خارجی به مأمورین دولتی پرداختت می شود. دکتر صالح ولیدی می نویسد جرم پورسانت عبارت از درصدی از مبلغ کل قیمت کالا در جریان انجام معامله با فروشندگان خارجی که توسط او به مأمورین دولتی طرف معامله که بر اساس موافقت قبلی مأمور به صورت وجه نقد یا مال ، یا سند پرداخت وجه به طور مستقیم یا غیر مستقیم پرداخت می گردد و مأمور دولتی این جریان را از سازمان متبوع خود مکتوم نگاه می دارد. (ولیدی محمد صالح حقوق کیفری اقتصادی، تهران: بنیاد حقوقی میزان ، چاپ اول. 1386. ص 302)
ایرادات :ایراد این تعریف بررسی می کنیم اولاً پورسانت معمولاً به صورت درصد معینی از قیمت کالا پرداخت می شود امام همواره پرداخت پورسانت بر مبنای درصد محاسبه نمی شود. ثانیاً در این تعریف جرم اخذ پورسانت منحصراً بر معاملات خارجی دانسته شد، در حالی که در ماده 3. 6 ق.م.1 و همچنین ماده 9. 1 ق.م.ج.ن.م اخذ پورسانت در معاملات داخلی نیز جرم هست.
تعریف علی مهاجری از بزه پورسانت به این بیان که : پورسانت درصدی می دانند که در معادلات خارجی قوای سه گانه توسط کارمندان از طرف خارجی اخذ می شود. (مهاجری، علی جرایم خاص کارکنان دولت (تهران: انتشارات کیهان، چاپ اول ، 1379) ص 208) ایرادات فوق که برای محمد صالح ولیدی هست نیز بر ایشان می توان مشاهده کرد.
برخی نیز قائل به تفکیک شده اند: و دو تعریف از پورسانت ارایه نموده اند که تعریف دوم معادل بزه اخذ پورسانت هست. در مفهوم اول : پورسانت را درصد معینی از مبلغ یک معامله می دانند که توسط طرفین معامله، یا یکی از آنها به شخص واسطه که وظیفه هدایت و تسریع معامله را داشته و اصطلاحاً را داشتند و اصطلاحاً کمیسیونر نامیده می شود پرداخت می گردد. در مفهوم دوم پورسانت را مبلغی دانسته اند که مأموران دولتی ، به صورت مخفیانه و غیر قانونی ، در خلال انجام معاملات دولتی به نفع خود اخذی می نمایند. (اسماعیل ، بلالی و داود ، فرامرزی، بررسی شده ی مسأله فساد اداری، ([1] - مجله حقوقی دادگستری ش 37، زمستان 1380 صص 17- 16)
یراد این تعریف آن است که لزومی ندارد اخذ پورسانت در جهت منافع مأمور دولت اخذ شده باشد. قانون گذار نیز در ماده ی 3. 6 ق.م.ا با ذکر عبارت دو... برای خود یا دگیری نفعی در داخل یا خارج کشور .....» جای هیچ گونه شک و تردید را در این رابطه باقی نگذاشته.
به نظر ما پورسانت یا در صدانه ، عبارت است از یا چیز با ارزشی است که مأموران و کارمندان خرید دولت در راه انجام معاملات دولتی از در راه انجام معاملات دولتی از فروشندگان کالا در داخل یا خارج کشور – که معمولاً به صورت درصد معینی از مبلغ کالا می باشد – به نفع خود یا شخص مورد نظر خود اخذ می کنند.
گفتار دوم: در این گفتار به مقایسه جرم اخذ پورسانت با جرم ارتشاء پرداخت می شود.
الف: در ابتدا به تشابهات موجود بین بزه پورسانت و ارتشاء بیان می شود و در ادامه به بررسی تفاوتهای موجود بین این دو بزه پرداخته می شود.
(1)- یکی از جرایمی که با جرم اخد پورسانت شباهت زیادی دارد بزه ارتشاء می باشد. به طوری که عرف نیز گاهی پرداخت هایی را که در غالب پورسانت به مأموران و کارمندان دولت داده می شود شهوه تلقی می کند حقیقت این است بین این دو جرم شباهت و افتراق چندی وجود دارد. که به آنها اشاره می کنیم : جرم رسای و ارتشاء در نظام حقوقی ایران هنگامی تحقق می یابند که مرتشی از کارکنان دولت یا سایر افراد مذکور در قانون باشد. در غیر این صورت جرایم رسای و ارتشاء محقق نیست . در جرم اخذ پورسانت هم اگر چه، قانون گزار در ماده ی واحد تا ممنوعیت اخذ پورسانت تنها در معاملات دولتی جرم دانسته شده است. ( رشوه تنها در معامله دولتی نیست. در غالب موارد این کارمندان هستند که به علت ارتکاب این جرم تحت تعقیب قرار می گیرند. (محمد صالح ولیدی (ماهیت حقوقی بزه اخذ پورسانت مجله دادرسی ، سال پنجم، ش 29 آذر و دی 1380 ص 46.)
حتی قانون گذار در ماده 3. 6 ق. م.ا که می توان حاکم به پورسانت هایی دانست که در معاملات داخلی اخذ می شود به کارمند بودن دریافت کنند کمیسیون اشاره کرده است.
(2) هر دو جرم را می توان از مصادیق بدون بزه دید بر شمار آورد زیرا شخصی از ارتکاب جرم مذکور زیان نمی بیند . شباهت دیگر این دو جرم در موضوع آنها است ، زیرا موضوع هر دو جرم با توجه به عبارات بکار رفته در ماده 3 ق تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری دانست و همچنین ماده واحد قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی و ماده 109 ق.م ج.ن.م عبارت از وجوه، مال، سند پرداخت وجه، یا تسلیم مال، در ماده 3. 6 ق. م ا نیز نفع بکار رفته است. بنابراین، موضوع هر دو جرم هر چیزی است که جنبه مالی داشته باشد.
ب: وجود افتراق: یکی از وجوه افتراق جرایم اخذ پورسانت و ارتشاء در کیفیت و چگونگی وقع جرایم مذکور می باشند.
بزه پورسانت هنگامی روی می دهد که معامله ای در بین باشد و فروشنده برای ترغیب خریدار مبادرت به پرداخت پورسانت بنماید. اما بزه ارتشاء هنگامی روی می دهد که کارمند دولت برای انجام یا عدم انجام کاری که مربوط به یکی از سازمانها یا نهادهای دولتی باشد مبادرت به قبول مزایای مالی مذکور در قانون می نمایدو از نظر قانون ایران ضرورتی ندارد که رشوه پس از انجام کار پرداخت شود. و حتی اگر پس از انجام عمل نیز راشی مبادرت به پرداخت رشوه نماید جرایم رشا و ارتشاء محقق هست البته، باید نوعی توافق هر چند ظاهری، بین راشی و مرتشی در این مورد صورت گرفته باشد. (میر محمد صادقی، حسین، جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی ص 385) بدگونه ای که در عرف بتوان گفت که مرتشی به امید دریافت رشوه کار مورد نظر را انجام داده یا نداده اما در جرم اخذ پورسانت به نظر می رسد که چنین توافقی نیز ضروری نیست.
زیرا به نظر ما همان طور که برخی از نویسندگان هم بیان داشتند حتی اگر پورسانت پس از انجام معامله و بدون وجود پیشنهادهای از سوی کارمند دولت و بدون توافق قبلی هم پرداخت شود جرم مذکور واقع می شود. بر طبق تبصره 3 ماده واحده اخذ پورسانت در معاملات خارجی در صورتی که پورسانت گیرند دریافت پورسانت را به اطلاع مسئول مربوطه برساند و وجوه مذکور را نیز به خزانه دولت واریز نماید عمل وی جرم محسوب نمی شود (توضیح مفصل عنصر قانونی)
به عبارت دیگر از نظر قانون ایران دریافت پورسانت جرم نیست بلکه عدم اطلاع اخذ پورسانت به مسئولین مربوط و واریز نکردن مزایای مالی اخذ شده به صندوق دولت موجبات تحقق کامل جرم پورسانت را فراهم می آورد. اما در جرم ارتشاء به محض اینکه کارمند دولت میادرت به دریافت وجه یا مال، سند پرداخت وجه یا تسلیم مال می کند . جرم مزبور واقع می شود هر چند عمل مورد درخواست راشی را هنوز انجام نداده باشد.
گفتار سوم: تاریخچه جرم اخذ پورسانت در قوانین ایران :
نظربه اینکه وضع حقوق جزا، در ایران قبل از مشروعیت مبهم است برای بررسی سیر جرم انگاری اخذ پورسانت باید به دوران بعد از مشروعیت مراجعه شود. در آن دوران، بین قضات حکومتی و قضات شرعی اختلاف نظر وجود داشته است و هر دو گروه قضاوت را حق خود می دانستند (باهری، محمد، نگرشی بر حقوق اجرای عمومی ایران، تهران مجمع علمی فرهنگی مجد چاپ اول 1380 ص 84 )
تا اینکه در سال 1303 مقررات جزایی کمیسیونی در عدلیه تشکیل شد و قسمت عمده قانون جزا در سال 1303 و مابقی آن در سال 1304 تهیه و تقدیم مجلس شورای ملی شد و در نهایت به تصویب کمیسیون عدلیه رسید. (-(زرنگ ، محمد ، تحولات نظام قضایی ایران از مشروط تا سقوط رضا شاه ، ج 1 ، تهران مرکز اسناد و انقلاب اسلامی ، چاپ اول ، پاییز 81 ، ص 378) .
اولین قانونی که در ارتباط با ممنوعیت اخذ پورسانت تصویب شد ماده 157 ق. م عمومی بود در این قانون، هر چند مقنن به صراحت واژه پورسانت را بکار نبرده بود، اما مستخدمین و مأمورین دولتی را از تحصیل هر گونه منفعتی در معاملات مزایده ها، مناقصه ها، تخصیصات و امتیازات دولتی منع کرده و برای متخلف مجازات در نظر گرفته بود. ماده فوق مقرر می داشت ، هر یک از مستخدمین و مأمورین دولتی که بالمباشره یا به توسط وسائط در معاملات و مزایده و مناقصه ها و تخصیصات و امتیازات دولتی که در تحت مدیری یا نظارت او به عمل آمده نفعی برای خود منظور دارد یا بدون مأموریت همان طور که ملاحظه شد یکی از مواردی که قانون گذار در این ماده به جرم انگاری آن پرداخته است تحصیل منفعت در معاملات دولتی می باشد، که شامل اخذ پورسانت نیز می شود. مقنن در این ماده تفاوتی بین معاملات داخلی و خارجی قائل نشده بود و برای هر دو آنها مجازات یکسال انفصال ابد از خدمات دولتی و پرداخت دو برابر سودی که از معامله تحصیل بود را در نظر گرفته بود. بعد از انقلاب اسلامی تلاش شد تا قوانین با مقررات شرعی تطبیق داده شوند، به همین منظور مقرراتی که با احکام شرعی نطابق داشتند بر اعتبار خود باقی ماندند و قوانین جدید نیز، منطبق با مقررات شرعی به تصویب رسیدند. (- رضا نوربها ، با زمینه حقوق جزای عمومی (تهران، کانون وکلای دادگستری ، چاپ دوم زمستان 1375 ص 101)
به همین منظور ق.م.ا (تعزیرات) در 18 مرداد 1362 بر تصویب رسید ماده ی 81 این قانون با تغییرات جایگزین ماده 157 ق.م عمومی 1304 شد «هر یک از مستخدمین و مأمورین دولتی که بالمبا شده یا به توسط و سائط در معاملات و مزایده ها و مناقصه ها و تشخیصات و امتیازات دولتی مانند آنها که در تحت مدیریت یا نظارت او بعمل آمده نفعی برای خود منظور دارد یا بدون مأموریت از طرف دولت بر عهده دولت چیزی بخرد یا بسازد یا در موقع پرداخت وجوهی که بر حسب وظیفه به عهده او بوده یا تضریع حسابی که باید بعمل آورد برای خود نفعی منظور دارد، علاوه بر قانون پیشین تفاوت در میزان مجازات مرتکب بود. در قانون 1304 مجازات عمومی ) مرتکب ، علاوه بر انفصال ابد از خدمت دولت محکوم به تأویه دو برابر انتفاعی که برده بود می شد اما در قانون فوق (1362 ماده 81) مقنن مجازات مرتکبین این جرم را کاهش داد و آنها را ملزم به پرداخت انتفاعی که برده بودند کرد. به نظر می رسد که سیاست جنائی (فکر اتخاذ شد) از سوی قانون گذار در سال 1304 سنجیده تر بود و با دستاورد علمی انطباق بیشتری دارد . به خاطر اینکه همان طور که بعضی از نویسندگان بیان داشتتند و هدف از تعیین جزای نقدی نسبی این است که مرتکب با دیدن مجازات بیش از عواید حاصل از جرم از ارتکاب جرم منصوب شود (اردبیلی، محمد علی حقوق جزای عمومی ، ج 2 ، تهران ، نشر میزان چاپ دوم : پاییز 1378 ص 169 )
اما مقنن در سال 1362 مجرم را تنها ملزم به پرداخت انتفاعی که برده بود کرد . هر چند مقنن انفصال ابد از خدمت دولت را پیش بینی کرده بود اما بنظر می آید انفصال از خدمات دولتی به اندازه کافی بازدارنده نبود.
مبهم بودن قانون و عدم تعیین مجازات مناسب برای این جرم، منجر به افزایش اخذ پورسانت بالااخص در معاملات خارجی توسط مأمورین خرید شد و دولتی بودن اقتصاد ایران از این پورسانت ها، می توان به ده ها هزار دلار پورسانت که مأموران خرید شرکت های نفتی از عرضه کنندگان خارجی اخذ کردند روزنامه کیهان، 30/6/1373، ص 8 .
و همچنین پورسانت های کلانی که مأموران وزارت پست و تلگراف و تلفن و مأموران خرید هواپیما اخذ کردند اشاره نمود (نصیری ، مهری عمق فاجعه ، فساد مالی در حاکمیت ، قم: مؤسسه فرهنگی خانه خرد ، چاپ اول بهار 1380 ص 37.) و با توجه به اینکه بسیاری از این افراد پورسانت ها را از آن خود دانسته و از بازگرداندن آن به خزانه دولت خودداری می ورزند تعدادی از نمایندگان مجلس با تقدیم طرح یک فوریستی به نام «ممنوعین اخذ پورسانت در معاملات خارجی» تلاش کردند تا با وضع قانون خاص با این مسأله برخورد نمایند طرح فوق که در تاریخ 27/4/1372 به تصویب مجلس شورای رسید و جنبه قانونی پیدا کرد. مقرر می دارد: قبول هر گونه پورسانت از قبیل وجه، مال، سند پرداخت وجه یا تسلیم مال تحت هر عنوان به طور مستقیم یا غیر مستقیم در رابطه با معاملات خارجی قوای سه گانه، سازمان ها، شرکت ها و مؤسسات دولتی، نیروی مسلح ، نهادهای انقلابی ، شهرداری و کلیه تشکیلات وابسته به آنها ممنوع است. مرتکب علاوه بر رد پورسانت یا معادل آن به دولت به حبس تعزیری از دو تا پنج سال و جزای نقدی برابر پورسانت محکوم می گردد. تبصره 1 مجازات شروع به این جرم حداقل مجازات مقرر در ماده مذکور است و در صورتی که نفس عمل انجام شد نیز جرم باشد مرتکب به مجازات آن جرم محکوم خواهد شد. تبصره 2 در متن ماده واحده رد پورسانت یا معادل آن به دولت از مورخ 1/1/58 مجری خواهد.
تبصره 3 در صورتی که شخص حقیقی یا حقوقی خارجی طرف معامله، پورسانت می پردازد موضوع مسئول دستگاه ذیربط رسانده می شود. و وجه مزبور دریافت و تماماً به حساب خزانه واریز می گردد در این صورت اقدام کنند مشمول ماده فوق نخواهد بود.»
همان طوری که از عنوان قانون بر می آید این قانون تنها پورسانت های را شامل می شود که در معاملات خارجی پرداخت می شود.
و طبق تبصره 3 این قانون در صورتی که شخص پورسانت بگیرد اما این موضوع را به اطلاع مسئولین برساند و وجه مزبور را نیز به صاحب خزانه واریز نماید مشمول ماده فوق نمی شود. آن گونه که از مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی استنباط می شود مقنن به این دلیل چنین سایتی را اتخاذ کرده است که برخی از شرکت های خارجی در هر حال پورسانت پرداخت می کنند و دریافت و یا عدم دریافت پورسانت نیز تأثیری در کمیت یا کیفیت مورد معامله ندارد.(روزنامه رسمی ، جلسه علمی مجلس شورای اسلامی جلسه 113، مورخ 2/3/1372 ص 21 ) قانون گذار بدین ترتیب از مأموران خرید خواسته است که پورسانت را دریافت و به خزانه دولت واریز کنند.
در سال 1375 با تصویب قانون مجازات اسلاممی، ماده 603 این قانون اخذ هر گونه نفع در داخل یا خارج از کشور توسط کارمندان دولت در معاملات، مزایده ها و مناقصه ها را جرم دانست این ماده در واقع جایگزین ماده 81 ق.م. اسلامی (تعزیرات شده هر یک از کارمندان و کارکنان و اشخاص عهده دار وظیفه مدیریت و سرپرستی در وزارتخانه ها و ادارات و سازمان مذکور در ماده 598 که بالمبا شده یا به واسطه در معاملات و مزایده ها ، مناقصه ها ، تشخیصات و امتیازات مربوط به دستگاه متبوع، تحت هر عنوانی اعم از کمیسیون یا حق الزحمه و حق العمل یا پاداش برای خود یا دیگری، نفعی در داخل با خارج از کشور از طریق توافق یا تفاهم یا ترتیبات خاص با سایر اشخاص یا نمایندگان یا شعب آنها منظور دارد.
برخی از تفاوتهای این قانون نسبت به ماده 81 قانون تعزیرات 1362 عبارتند از
اولاً: قانونگذار در ماده 81 به ذکر تحصیل منفعت در معاملات دولتی اکتفا کرده بود اما در ماده 603 مقنن با ذکر عبارت تحت هر عنوانی اعم از کمیسیون یا حق الزحمه و حق العمل یا پاداش .....» مواردی را که شخص می تواند تحت آن عناوین، مبادرت به تحصیل منفعت کند را البته نه به صورت حصری بلکه به صورت تمثیلی ذکر کرد و به این ترتیب این تأیید را که اخذ کمیسیون، حق الزحمه و .... شامل جرم تحصیلات منفعت از معاملات دولتی نمی شود را از بین برد .
دوم: در ماده 81 تحصیل منفعت در معاملات دولتی ، مزایده ها و.... هنگامی جرم بود که منفعت برای خود کارمند دولت تحصیل می شد. در واقع اگر، مستخدمین و مأمورین دولتی در این گونه موارد منفعتی را نه برای خود یا دیگری» تحصیل منفعت برای دیگری را نیز جرم گناهست .
سوم : تفاوت این دو قانون در نوع و میزان مجازات آنها می باشد. در ماده 18 قانونگذار ، مجازات مرتکب را انفصال ابد از خدمات دولتی و تأویه انتفاعی که برده بود تعیین کرده بود اما ماده 603 مققن دو فرض را در نظر گرفته اول اینکه ، عمل شخص موجب تغییر در مقدار یا کیفیت یا افزایش قیمت کالا نمی شود. در این صورت وی تنها ملزم به تأدیه دوبرابر وجوه و منافعی است که از طرق مذکور در قانون تحمیل تحصیل کرده است .
اما اگر عمل وی موجب تغییر در مقدار یا کیفیت یا افزایش قیمت مورد معامله بشود. علاوه بر مجازات فوق به حبس از شش ماه تا پنج سال یا جزای نقدی از سه تا سی میلیون ریال نیز محکوم می گردد . البته در مورد افراد نظامی ، با تصویب قانون مجازات جرایم نیروی مسلح توسط کمیسیون امور حقوقی و قضایی مجلش شواری اسلامی در تاریخ 18/5/71 تبصره ماده 85 این قانون به این امر اختصاص سافت این تبصره مقدر می داشت هر گونه پورسانت یا هدیه یا امتیاز که در ارتباط با انجام قراردادها یا معاملات نظامی به دست آید از حقوق دولت محسوب و باید اعلام دستمزد شود عدم علائم استرداد جرم و مرتکب به مجازات مقرر این ماده محکوم خواهد شد.
طبق این ماده چنانچه سود حاصل یا ضرر، از حیث قیمت از پانصد هزار ریال تجاوز نمی کرد مرتکب بر حبس از سه ماه تا 1 سال و چنانچه سود یا ضرر حاصله از پانصدد هزار ریال بیشتر ولی از پنج میلیون ریال تجاوز نمی کرد به حبس از 1 تا 5 سال محکوم می شد. و چنانچه سود یا ضرر حاصله از پنج میلیون ریال بیشتر بود مرتکب به حبس از 2 تا 10 سال محکوم می شد. با اصلاح قانون مجازات جرایم نیروی مسلح در دی 1382 ماده 109 ق جدید جایگزین تبصره فوق شد. مقنن برای اولین بار واژه «درصدانه»را به جای پورسانت بکار برده ماده فوق مقرر می دارد:
قبول هر گونه هدیه با امتیاز ا درصد اند از قبیل وجه، مال، سند پرداخت وجه یا تسلیم مال، تحت هر عنوان به طور مستقیم یا غیر مستقیم در رابطه با معاملات و قراردادهای خارجی و داخلی توسط نظامیان ممنوع هست. مرتکب مذکور علاوه بر رد هدیه یا امتیاز یا درصداند یا معادل آن به دولت به حبس تعزیره از دو تا 10 سال و جزای نقدی برابر هدیه یا امتیاز یا درصداند محکوم می گردد.
تبصره 10- مجازات شروع به این جرم حداقل مجازات حبس مقرر در این ماده هست. تبصره 2 در صورتی که شخص حقیقی یا حقوقی خارجی طرف معامله درصدانه می پردازد موضوع قبلاً به اصلاح مسئول مربوط رسانیده می شود. و وجوه مذکور دریافت و تماماً به حساب خزانه واریز می گردد در این صورت اقدام کنند مشمول ماده نخواهد بود همان طور که در قانون جدید گفته شد مقنن یک ماده و دو تبصره به جرم مذکور اختصاص داده در حالی که در قانون سال 1371 جرم اخذ پورسانت در ذیل تبصره ماده 85 آمده بود علاوه بر این مقنن در سال 82 مجازات شروع به این جرم را نیز تعیین کرده است.
در حالی که در قانون سال 1371 این امر پیش بینی نشده بود. از طرف دیگر در سال 1371 میزان پورسانت دریافتی در میزان مجازات شخص تأثیر داشت اما در سال 82 میزان پورسانت تأثیری در نوع و میزان مجازات شخص ندارد. همان طور که اشاره شد (در طی حدود 80 سال گذشته، جرم اخذ پورسانت تحولات گوناگونی را پشت سر گذاشته) نخستین بار در ماده 157 ق.م.ع مقنن تحصیل منفعت در معاملات دولتی را توسط مستخدمین و مأمورین دولتی جرم دانست و برای مرتکب علاوه بر انفصال ابد از خدمات دولتی، پرداخت دو برابر انتفاعی را که تحمیل کرده بود را به عنوان جزای نقدی در نظر گرفت سپس با تغییر حکومت و استقرار نظام جمهوری اسلامی تلاش شد تا قوانین غیر اسلامی شود به همین منظور قانون مجازات عمومی (تعزیرات) در سال 1362 تصویب شد. ماده 81 این قانون جایگزین ماده 157 ق.م. عمومی شد از جمله تغییرات این قانون نسبت به قانون قبلی در میزان مجازات این جرم بود بطوری که ، قانون گذار پرداخت دو برابر انتفاعی که تحمیل شده بود را به پرداخت انتفاعی که تحمیل می شد کاهش داد.
افزایش اخذ پورسانت – بالاخص در معاملات خارجی مقنن را واداشت تا با تصویب قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی در سال 1372 با این معضل برخورد نماید. در سال 1375 با تصویب ق.م.1 ماده 603 این قاانون اخذ هر گونه نفع از جمله اخذ کمیسیون توسط کارکنان دولت در معاملات، مناقصه ها، مزایده ها را جرم دانست در مورد افراد نظامی نیز ابتدا تبصره ماده 85 ق ج ن م 1371 و سپس ماده 109 ق.م.ج.ن. م 1382 به این موضوع اختصاص داد.
بخش دوم : عناصر بزه اخذ پورسانت
گفتار اول: برخی از اساتید حقوق به این باورند که عناصر قانونی را نباید به صورت مجزا مورد بررسی قرار داد زیرا عناصر قانونی را هم عرض با عنصر مادی و معنوی نمی دانند (میر محمد صادقی، حسین. حقوق کیفری اختصاصی جرایم علیه اموال و مالکیت ، (تهران: نشر میزان، چاپ هفتم تابستان 1379) ص 53و52 ) با توجه به اینکه حقوق دانان کشور ما، معمولاً عنصر قانونی را به صورت جداگانه برسی می نمایند.
عنصر قانونی بزه اخذ پورسانت: در حال حاضر در مورد اخذ پورسانت قوانین متنوعی وجود دارد که از آن میان می توان به ماده واحد ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی مصوب سال 1372 اشاره کرد (قبول هر گونه پورسانت از قبیل ..........» قانون گذار در ماده 3. 6 ق.م.ا مصرب 1375 شبیه همین جرم آورده بیان می دارد « هر یک از کارمندان و کارکنان و اشخاص ....» و سرانجام در ماده 109 ق.م ج ن م مصرب 1382 در این زمینه آورده است: قبول هر گونه هدیه یا امتیاز، درصد اند.....»
حال سؤال اینن است که چگونه قوانین مزبور با یکدیگر جمع کرد؟ به عبارت دیگر آیا با وحود ماده 3. 6 ق. م. ا ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی کماکان به قوت خود باقی است یا نسخ شده است. و دیگر اینکه آیا ماده 9. 1 ق م ج ن . 2 مخصص ماده واحد ق ممنوعیت اخذ پورسانت و ماده 603 ق. م . 1 در مورد پورسانت هایی است که افراد نظامی در قراردادهای داخلی و خارجی کسب می کنند؟ در موارد فوق به نظر نمی آید که نسخ صریح صورت گرفته باشد. زیرا در نسخ صریح قانون گذار با وضع قانون جدید به صراحت منسوخ بودن قانون سابق را اعلام می نماید (محمد جعفر لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق تهران کتابخانه گنج دانش، چاپ نهم، 1377 ) ص 713 ) نسخ منحنی خود بر دو نوع هست گاهی قانون جدید و قدیم از حیث عموم و خصوص برابر هستند و گاهی قانون سابق عام و قانون جدید خاص و بالاخره اینکه گاهی قانون سابق خاص و قانون جدید عام است.
با مقایسه قانون مجازات جرایم نیروی مسلح با ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی و ماده 603 قانون مجازات اسلامی ملاحظه می گردد. که قانون جرایم نیروی مسلح فقط اخذ پورسانت توسط اقشار نظامی را شامل می شود.
و نسبت به دو قانون فوق که شامل همه کارمندان دولت می شوند خاص می باشد. در مواردی که قانون و یا قوانین سابق عام می باشد و قانون لاحق خاص می باشد حقوق دانان معتقد هستند که مقنن با وضع قاعده خاص قصد محدود کردن دامنه ی مشمول قانون عام یابق را در همان مورد بخصوص داشته است و به همین دلیل حتی واژه نسخ را نیز به کار نمی برد. و می گویند قانون خاص لاحق قانون عام سابق را تخصیص زده و دامنه مشمول آن را محدود کرده است (پرویز صانعی ، حقوق جزای عمومی ، تهران: انتشارات طرح نو ، چاپ اول، 1382، ص 163) بنابراین ، با توجه به توضیحات فوق الذکر عبارت «معاملات و قراردادهای خارجی و داخلی توسط نظامیان » در ماده 109 ق.م.ج.ن.م. هیچ گونه تردید باقی نمی ماند.
که ماده 109 قانون الاخیر الذکر ، حکم ماده واحده قانون اخذ پورسانت در معاملات خارجی و ماده 603 ق.م.1 را تخصیص زده . لذا در موردی که افراد نظامی مبادرت به اخذ پورسانت در معاملات خارجی و داخلی می نمایند مشمول ماده 109 ق.م.ج.ن.م می وشند. ماده 503 ق.م. 10 ، که حکم اخذ پورسانت (کمیسیون) در معاملات خارجی و داخلی را بیان می نماید نسبت به ماده واحده اخذ پورسانت در معاملات خارجی که تنها حکم اخذ پورسانت در معاملات خارجی را بیان می کند عامتر است لذا این مورد شامل تعارض حکم عام مؤخر با حاکم خاص مقدم می باشد . در این زمینه نویسندگان با یکدیگر اختلاف نظر دارند بعضی قائل به نسخ ضمنی هستند. (دکتر محمد صالح ولیدی ، حقوق کیفری اقتصادی ، تهران با انتشارات میزان، صص 304و 302) اما در مقابل عده ای دیگر این احتمال را قوی می دانند که مقنن ، تمایلی به نسخ حکم خاص نداشتهاست، و حکم خاص کماکان به اعتبار خود باقی هست.( - ناصر، کاتوزیان ، مقدمه علم حقوق ، در نظام حقوقی ایران (تهران: شرکت سهامی انتشار ، چاپ بیست و دوم ، 1376 ص 174)
اما به نظر می رسد همان طور که استاد دکتر جعفر لنگرودی نیز بیان داشتند پیروی از نظر اخیر مرجع باشد و بهتر است قضات تا می توانند طبق اصل عدم نسخ، حکم به نسخ ندهند (جعفر لنگرودی ،مقدمه علم حقوق تهران: گنج دانشی ، 1362 ص 100 .) به عبارت دیگر بهتر است دو قانون را با هم جمع کرد به گونه ای که هر دو قانون معتبر باقی بمانند.
از این رو به نظر ما که می توان ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی را شامل پورسانت هایی دانست که در معاملات خارجی اخذ می شود و ماده 603 ق.م.1 را مشمول پورسانت های در معاملات خارجی را منسوخ ندانسته اند و در آراء خود بدان استفاده نموده اند و به عنوان مثال در رأی شماره 2282- 21/5/1378 شعبه 1409 دادگاه عمومی تهران دادگاه مذکور چنین مبادرت مشابه صدور رأی نموده . در خصوص اتهام آقای عباسی ..... کارمند شرکت نفت که با شرکت های خارجی ...... از طرف شرکت ملی نفت مبادرت بر انعقاد قرارداد نموده است، با توجه به گزارش وزارت اطلاعات وهمچنین اقاریر صریح متهم مجرمست وی محرز می باشد. لذا دادگاه با توجه به ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی استناد و طبق آن حکم صادر کرده اند. از این رو به نظر می آید رویه دادگاه نیز قانون مذکور را معتبر می داند.
گفتار دوم :
الف : ماهیت تبصره 3 قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی:
قانون گذار در تبصره 3 قانون ممنوعیت اخذ پورسانت، پورسانت کیرنده ای را که دریافت پورسانت را به اطلاع مقامات مسئول رسانده و وجه مزبور را دریافت و به حساب خزانه دولت نماید نماید مشمول این ماده ندانسته سؤالی که در این جا طرح می شود این است که این تبصره مشمول کدامیک از تأسیسات حقوقی می باشد؟ آیا از علل راضح هست؟
و یا از معاذیر قانون معاف کنند می باشد؟ و یا از اسباب اباحه می باشد؟ اهمیت درک این موضوع ازاین جهت می باشد که هر کدام از تأسیسات فوق آثاری دارند که آن را از سایر موراد متمایز می کند در علل شخصی رافع مسئولیت گیری ، عمل ارتکابی خاصیت مجرمانه خود را از دست نمی دهد اما مرتکب- نه معاونان و شرکای وی- فاقد مسئولیت کیفری شناخته شده و از تحمل مجازات معاف می باشد . اما در معاذیر قانونی معاف کنند، نه تنها جرم بلکه مسئولیت کیفری هم به جای خود باقی و صرفاً مرتکب از تحمل مجازات معاف می شود. در اسباب اباحه، خاصیت مجرمانه عمل مورد نظر سلب می شود و ارتکاب آن مباح می شود . با توجه به اینکه علل رافع مسئولیت کیفری کیفیاتی نفسانی و درون در شخص مرتکب می باشند که باعث معافیت وی از مجازات می شوندبه نظر نمی توان تبصره فوق را از علل رافع مسئولیت کیفری دانست ؛ زیرا طبق این تبصره مرتکب به خاطر ویژگی درونی و نفسانی خود از تخحمل مجازات معاف نشده است.
به نظر می رسد که نمی توان را از معاذیر قانونی معاف کننده نیز دانست در این صورت باید قائل شد به اینکه جرم اتفاق افتاده است. اما مقنن بنا به مصالح تصمیم گرفته از مجازات شخص امتناع نماید؛ اما از عبارت «شمول ماده نخواهد بود»
چنین استنباط می شود که از قانونگذار در مورد فوق اصلاً جرمی اتفاق نیفتاده است اگر این نظر پذیرفته شود که تبصره فوق نوعی عذر معاف کننده است در این صورت باعث می شود تا مأمورانن خرید، به دلیل مشکلاتی که بعد برای آنها پیش می آید از پذیرش پورسانت خودداری کنند. حال آنکه گاهی پورسانت پرداخت می شود و عدم دریافت پورسانت هم اثر در قیمت و کیفیت و کمیت مورد معامله ندارد لذا به نظر می رسد مقنن با استعمال عبارت فوق قصد داشته است پورسانت گیرنده را که پرداخت پورسانت را به اطلاع مشمولان مربوط می رساند و وجوه مزبور را نیز بر خزانه دولت واریز می کند مشمول اسباب اباحه دانسته، «عبارت مشمول ماده فوق نخواهد بود » در تبصره 3 ماده فوق و وصف مجرمانه را از عمل مرتکب سلب نموده است . نظر مخالف دکتر حسن مرادی که ایشان آن را از معاذیر قانونی معاف کنند دانسته است که قانون گذار آن را عذر شرعی قلمداد نمود.
ب: عطف به ما سبق شدن قانون ممنوعیت اخذ پورسانت:
مقنن در تبصره 2 ماده واحد، قانون اخذ پورسانت این قانون را درمورد پورسانت ها یا معادل آن که از تاریخ 1/1/58 توسط مأمورین خرید اخذ شده است لازمم اجرا دانسته است و بدین ترتیب قانون را در این زمینه عطف بماسبق کرده است . عطف به ماسبق کردن قوانین، مغایر با آموزه های علم حقوق می باشد: قوانین نبایدد عطف بماسبق شوند جزء در موارد خاص، لذا ، در قوانین کشور نمایند،ما نیز عطف بر ما سبق شدن در قوانین مختلف ممنوع شده است از این میان می توان به اصل 167 ق اساسی ماده 11 قانون مجازات اسلامی و ماده 4 مدنی اشاره کرد. حال سؤالی که در اینجا به ذهن خطور می کند این است که اگر مقنن همانند تبصره 2 ماده فوق از قاعده عطف به ما سبق نشدن قوانین تخطی نماید و قانون را عطف به ما سبق تکلیف قضات محاکم در این مورد چیست؟ آیا باید قانون را عطف به ماسبق نمایند؛ و یا اینکه از این کار انتفاع نمایند و به قانونی که عطف به ما سبق شد است توجه نکنند؟ در این زمینه بین حقوقدانان اختلاف هست بعضی همانند پروفسور گارو اعتقاد دارند قانون گذاری که قانون را عطف به ماسبق می نماید مخالف شئون و حقوق عرفی کشور، عمل کرده است و عمل وی ظالمانه و غیر موجه می باشد. از این رو، قضات همان طور که نسبت به جرایمی که بعد از وضع قانون ارتکاب می یابد وظیفه تعقیب دارند، نباید اعمالی را که قبل از وضع قانون ارتکاب یافته است تعقیب نمایند. (رنه ، گارو، مطالعات نظری وعملی در حقوق جزا، ترجمه و تطبیق سید ضیاء الدین نقابت، ج 1 ، (تهران: انتشارات ابن نیا) ، ص 271 .) . در مقابل عده ای دیگر، اعتقاد دارند قاضی حق کنترل قوانین مجلس را ندارد و مکلف است قوانین عادی را هر چند عطف به ما سبق شده است اجرا نماید.. (- ژرژ لواسور و برناربولوک ، حقوق جزای عمومی، ترجمه حسن دادیان، ج 1 ، تهران: انتشارات علامه طباطبائی ، ص 188 : چاپ اول .)
بنابراین حقوق دانان از نظر واحدی تبعیت نمی کنند، حال باید دید طبق مقررات کشورها ارجح آن است که از کدام نظر تبعیت شود؟ با توجه به اینکه عطف به ماسبق نشدن قانون در قانون اساسی تصریح شده پاسخ به سؤال فوق ، مستلزم پاسخ به سؤال دیگری هست مبنی بر اینکه آیا قضات می توانند از اجرای قانون عادی که مغایر با قانون اساسی است امتناع ورزند؟ مسئولیت مطابقت قانون عادی با قانون اساسی طبق اصل 96 قانون اساسی به عهده ی شورای نگهبان می باشد قضات وظیفه و مسئولیت در این زمینه ندارد. اما بعضی از اساتید چنین حقی برای قضات متصور هستند. دکتر کاتوزیان اعتقاد دارند: اگر قاضی با دو تن متعارض رو به رو شد که یکی از آنها قانون عادی و دیگری قانون اساسی قاضی باید به قانون عالی تر عمل نمایند. (ناصر، کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، در نظام حقوقی ایران، ص 147 – 166) در صورت پذیرش این عقیده در پاسخ به سؤال مطرح شد باید گفت با توجه به اینکه در تبصره 2 قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی، مقنن بر خلاف نص صریح قانون اساسی، مبادرت به عطف به ما سبق کردن قانون کرده است قضات می توانند با استناد بر اصل 169 ق. اساسی به تبصره فوق عمل ننمایند و از عطف به ما سبق کردن قانون امتناع ورزند.
پایان قسمت اول
منبع : معاونت حقوقی و امور مجلس به نقل از : www.vekalat.org
اسامی پذیرفته شدگان آزمون ورودی کارآموزی وکالت سال 1390 متمم ظرفیت چگونگی نامگذاری طفل نامشروع-چگونه نام خانوادگی خود را تغییر دهیم
پست های مرتبط
بررسی مجازات سالب حیات در نظام های کیفری
بررسی مجازات سالب حیات در نظام های کیفری [...]
رای شماره 1311 مورخ 1398-06-26 هیات عمومی دیوان عدالت اداری
رای شماره 1311 مورخ 1398-06-26 هیات عمومی دیوان عدالت اداری [...]
تعرفه جدید دستمزد کارشناسان رسمی دادگستری ابلاغ شد
رئیس قوه‌قضائیه دستور العمل «تعرفه دستمزد کارشناسان رسمی دادگستری» را به مراجع قضایی ابلاغ کرد [...]
شرایط و موانع شهادت در پرونده های کیفری
برای شهادت دادن در دادگاه شرایطی نیاز است و این شرایط در دعاوی مختلف یکسان است به‌عبارتی هر شهادتی، [...]
الزام به اخذ گواهی عدم اعتیاد از مراکز مورد وثوق ناجا برداشته شد
هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با شکایت سازمان بازرسی کل کشور، مصوبه فرماندهی انتظامی هرمزگان که متقاض [...]
حکم به بطلان دعوای طلاق زوج با استناد به قاعده لاضرر
محسن پارسا دادرس شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی بخش رودهن با صدور دادنامه‌ای با استناد به اعلامیه جهانی [...]
کوچ دنباله دار قضات از قضاوت به وکالت
کانون وکلای دادگستری مرکز فهرست جدید متقاضیان صدور پروانه وکالت را بر اساس بندهای مختلف ماده هشتم لا [...]
