رای اصراری دیوان عالی کشور دامنه وکالت زن در طلاق در صورت ازدواج مجدد مرد

رای اصراری دیوان عالی کشور دامنه وکالت زن در طلاق در صورت ازدواج مجدد مرد

• 18,706 مشاهده
• زمان مطالعه : 44:52
• اخبار
• وکیل
• مطالب ویژه

جلسه هیئت عمومی دیوان عالی کشور موضوع پرونده اصراری حقوقی ردیف 87/13 به ریاست آیت‌الله مفید، رئیس دیوان عالی کشور و با حضور آیت الله دری نجف‌آبادی، دادستان کل کشور و قضات شعب حقوقی دیوان برگزار شد.

دیوان عالی کشور را بیشتر بشناسیم -  آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور  - وظایف و مسئولیت های دادستان کل کشور در رابطه با دیوان عالی کشور -  آرای وحدت رویه بسیار استنادی دیوان عالی کشور 

 خواهان پرونده (زوجه) طی دادخواستی به استناد ماده 12 مندرج در سند ازدواج به دلیل ازدواج مجدد زوج از دادگاه صدور گواهی عدم امکان سازش را خواستار شده است. دادگاه بدوی تخلف از شرط مندرج در ماده 12 سند مذکور را احراز کرده و اجازه طلاق ( مقالات مرتبط با طلاق - سوالات مرتبط با طلاق ) را به خواهان داده است.زوج از این رأی تجدیدنظرخواهی کرده و شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان خراسان شمالی رأی دادگاه بدوی را تأیید نموده است.همچنین زوج با اجازه دادگاه به دلیل عدم تمکین زوجه، اول ازدواج مجدد کرده و از رأی صادره فرجام‌خواهی نموده است. شعبه 29 دیوان عالی کشور رأی فرجام‌خواسته را نقض کرده و به شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر استان خراسان شمالی ارجاع نموده است.این شعبه نیز همانند شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان رأی دادگاه بدوی را تأیید کرده که پس از فرجام خواهی مجدد رأی اصراری تلقی شده است.

سرانجام پس از طرح پرونده در هیئت عمومی دیوان عالی کشور- موضوع پرونده اصراری حقوقی- اکثریت قضات حاضر درجلسه رأی شعبه دادگاه تجدیدنظر استان خراسان شمالی را تأیید کردند. ‌

اصل 161 قانون اساسی ، جایگاه دیوان عالی کشور - منشأ تاریخی دیوان عالی کشور - آرای وحدت رویه دیوان عالی کشور بی نظیر است 

خلاصه جریان پرونده ‌

خانم م - ع با وکالت آقای ه - الف به طرفیت فرجام‌خواه آقای ع- م ساکن روستای قلندر تپه از توابع مانه و سملقان به خواسته صدور حکم طلاق به علت ازدواج مجدد زوج و تخلف خوانده، پرونده بدوی از شرایط ضمن عقد و تحقق شرط مزبور به شعبه اول دادگاه عمومی بخش مانه و سملقان با تقدیم دادخواست مبنی بر تقاضای طلاق و این که شوهرش ازدواج مجدد نموده و در حال حاضر با همسر دیگرش زندگی می‌کند، با استناد به ماده 12 مندرج در قباله نکاحیه خواستار گواهی عدم امکان سازش به شرح مذکور شده است. سپس دادگاه پس از رسیدگی‌های لازم و ارجاع امر به داوری و عدم توفیق به صلح و سازش طی دادنامه شماره 83/359 مورخ 22 خرداد 1386 با این استدلال که تاکنون به دلایل عدیده فی‌مابین زوجین و اختلافاتی موجب شده که عملاً زندگی از مسیر عادی خارج گردد، در حالی که زوج مدعی است حقوق ناشی از زوجیت را داده است و چون زوجه تمکین نمی‌کرده، ازاین‌رو زوج ناگزیر گردیده که از دادگاه تقاضای ازدواج مجدد نماید، بنابراین با تقدیم دادخواست ازدواج مجدد در پرونده کلاسه 3719- 79 دادگاه مربوطه پس از رسیدگی لازم و احراز عدم تمکین زوجه از زوج طی دادنامه شماره 20268 مورخ 8 خرداد 1379 صادر شده از دادگاه حقوقی اجازه ازدواج مجدد گرفته است که در این رابطه خوانده با خانمی ازدواج نموده و این ازدواج بدون رضایت و اذن خواهان پرونده بدوی بوده است. بنا به مراتب دادگاه با استناد به بند 12 قباله نکاحیه و تخلف از شرط مذکور اجازه طلاق را به خواهان داده است که از وکالت شرط ضمن‌العقد استفاده نماید و چون زوجین فرزند مشترکی ندارند، ازاین‌رو دادگاه در این زمینه فارغ از رسیدگی است.

سپس آقای ع - م از رأی دادگاه بدوی به شماره مذکور تجدیدنظرخواهی نموده است و شعبه اول دادگاه تجدیدنظر مرکز استان خراسان شمالی طی دادنامه شماره 71/1226 مورخ 19 فروردین 1386 تجدیدنظرخواهی را خارج از شقوق ماده 348 قانون آیین دادرسی مدنی دانسته و با استناد به ماده 358 قانون آ. د. م ضمن رد تجدیدنظرخواهی دادنامه معترض عنه را تأیید و ابرام نموده است. درنهایت آقای عباسعلی - م از دادنامه صادر شده از دادگاه تجدیدنظر به شماره 71/2626 مورخ 19 آبان 1386 فرجام‌خواهی نموده و فرجام‌خواه متذکر گردیده، نظر به این که ازدواج مجدد با اذن دادگاه بوده است و چون عدم تمکین زوجه به دادگاه ثابت گردیده، تقاضای نقض دادنامه فرجام خواسته را نموده است.

اعطای وکالت در طلاق - ضرورت آگاهی زنان از وکالت در طلاق -  منتفی شدن حق طلاق زوجه در صورت عدم تمکین - شکوائیه به دلیل ثبت نکردن واقعه طلاق  

ر‌أی شعبه 29 دیوان عالی کشور

با توجه به مندرجات پرونده ملاحظه می‌گردد که ازدواج مجدد زوج با اذن دادگاه بوده و طبق پاسخ مراجع عظام تقلید به ویژه پاسخ مقام معظم رهبری در مورد مذکور که فتاوای مراجع عیناً پیوست می‌گردد:

‌1- آیت‌الله العظمی میرزا جواد تبریزی: در فرض مذکور شرط در مورد عقدنامه منصرف از صورت مذکوره است و زوجه وکیل در طلاق نیست و طلاقش باطل و ازدواج این زن با زوج دوم نیز باطل است و در صورت دخول زوج دوم زن نسبت به زوج دوم حرام ابدی است و در صورت جهل به مسئله چنانچه اولادی از آنان متولد شده، ولد شبهه است.

‌2- حضرت آیت‌الله العظمی خامنه‌ای: ظاهراً وکالت داشتن در طلاق ( مقالات مرتبط با طلاق - سوالات مرتبط با طلاق ) در صورت ازدواج منصرف است از موردی که زوجه تمکین نکرده و ازدواج دوم با رأی دادگاه باشد.

‌3- آیت‌الله العظمی صافی گلپایگانی: اگر زوجه بدون عذر شرعی از تمکین خودداری کرده باشد، توکیل زوج هر چند صحیحاً واقع شده باشد از چنین موردی منصرف است. بنابراین طلاق زوجه بدون اذن و رضایت در فرض پرسش باطل است.

‌4- آیت‌الله العظمی محمد فاضل لنکرانی: زوجه نمی‌تواند به این دلیل خود را مطلقه نماید.

‌5- آیت‌الله العظمی ناصر مکارم شیرازی: وکالت در امر طلاق در خصوص این ماده منصرف است به جایی که زوجه تمکین نماید و هرگاه برای مدت طولانی بدون عذر شرعی حاضر به تمکین نشود، ازدواج مجدد زوج اشکالی نداشته و طلاق زن اول صحیح نبوده است. بنا به مراتب مشروحه مذکور مورد پرونده از بند 12 شرایط ضمن‌العقد انصراف دارد، ازاین‌رو دادنامه فرجام خواسته مستنداً به ماده 371 قانون آیین دادرسی مدنی نقض و با استناد به ماده 401 همان قانون پرونده به شعبه همعرض دادگاه تجدیدنظر استان خراسان شمالی ارجاع گردیده است.

همه چیز درباره طلاق توافقی -  طلاق توافقی ، چرا و چگونه ؟ - همه چیز درباره طلاق توافقی - فرق طلاق توافقی با طلاق خلع و مبارات چیست ؟ 

در نهایت پرونده به شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان ارجاع و شعبه اخیر‌الذکر در تاریخ 20 تیر 1387 تشکیل و پس از بررسی و ملاحظه اوراق پرونده ختم رسیدگی اعلام و طی دادنامه شماره 8709975844300440 مورخ 29 تیر 1387 و 20 تیر 1387 با استناد به بند 12 از شرایط ضمن‌العقد به این استدلال که اولاً منع ازدواج مجدد بدون اجازه زوجه به عنوان شرط ضمن عقد (بند 12 شرایط مندرج در سند نکاحیه) به زوج تفهیم و به امضای ایشان رسیده است که به موجب آن به زوجه وکالت با حق توکیل به غیر داده شده تا در صورت ازدواج مجدد زوج به زوجه به نحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاص نیست، همچنین دفترخانه بجنورد گواهی نموده که شروط ضمن عقد به زوج تفهیم و مورد توافق زوجین قرار گرفته است و طبق ماده 1119 قانون مدنی اشتراط شرط ضمن عقد نکاح تجویز گردیده و تفویض وکالت از طرف زوج به زوجه مطلق بوده و منصرف به موردی خاص نیست،به‌علاوه اقاریر صریح زوج مبنی بر ازدواج مجدد بدون تحصیل رضایت همسر اول دلالت بر تخلف وی از شرط ضمن در قباله نکاحیه می‌نماید. بنابراین زوجه حق داشته که با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نماید وبا استناد به علم قاضی رأی منطبق با محتویات پرونده و موازین قانونی تشخیص می‌گردد و موجبی جهت نقض دادنامه فراهم نمی‌باشد، ازاین‌رو با استناد به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن رد تجدیدنظرخواهی حکم بر استواری دادنامه معترض‌عنه صادر و اعلام نموده است و در نهایت از رأی دادگاه تجدیدنظر به شماره یادشده فرجام‌خواهی شده است.

رأی شعبه دیوان عالی کشور

با توجه به مجموع پرونده‌های بدوی، تجدیدنظر، فرجامی و گزارش مذکور و با استناد به ماده 408 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه فرجام خواسته اصراری است.

حکم دادگاه تجدیدنظر استان مورد تأیید است

حجت‌الله یزدان زاده، رئیس شعبه سوم دیوان عالی کشور به آرای متعدد هیئت عمومی دیوان عالی کشور اشاره کرد و بیان داشت: نظر به این که آقای عباسعلی- م بدون رضایت خانم ملیحه - غ ازدواج مجدد نموده، شرط بند 12 شق (ب) سند نکاحیه محقق می‌شود و صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق منطبق با موازین شرعی و قانونی است. بنابراین رأی شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان شمالی مورد تأیید است.

رأی دادگاه تجدیدنظر را تأیید می‌کنم

حجت الاسلام و المسلمین شوشتری، رئیس شعبه دیوان عالی کشور بیان داشت: اگر زوجین با هم شرط کردند که هر موقع شوهر زن گرفت، به نحو مطلق من حق طلاق داشته باشم، این شرط نه با ذات عقد مغایر است و نه با مقتضای عقد و این شرط لازم‌الوفاست. ‌

وی به بند 12 شرط ضمن العقد اشاره کرد و بیان داشت: این بند کاملاً مطلق هست که زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داده و استثنایی مطرح نگردیده است،ازاین‌رو بنده رأی دادگاه تجدیدنظر را تأیید می‌کنم.

حقوق فرزندان طلاق - طلاق ، اقسام طلاق و شرایط درخواست طلاق برای زنان 

زوجه باید تقاضای عسر و حرج کند

حجت الاسلام و المسلمین حسن افشاری، قاضی دیوان عالی کشور ضمن تأیید رأی شعبه دیوان عالی کشور اظهار داشت: اگر اینجا طلاق به دست این زن با این خصوصیات داده شد، قهراً تضییع حق زن است و اگر واقعاً زن خودش را در یک تنگنای خاصی قرار داده، باید برود تقاضای عسر و حرج کند و از طریق عسر و حرج وارد قضیه شود، نه از طریق بند 12 شرایط ضمن العقد. بنابراین با نظر شعبه دیوان موافق هستم.

در این مورد نمی‌توان برای زن حق طلاق قائل شد

عباس بلادی، قاضی دیوان عالی کشور با بیان این‌که در اینجا حق طلاق یعنی حق تمکین از حقوق مرد است، گفت: زن نسبت به مرد باید تمکین کند و همان طور که نفقه را حق زن می‌دانیم، تمکین را حق مرد می‌دانیم. شرط ضمن عقد هم برای یک زن ایجاد حق می‌کند، وقتی یک زن تمکین نکند و بخواهد از شرط ضمن عقد استفاده کند ، تعارض پیش می آید و در تعارض2 شرط تساقط ایجاد می‌شود.

وی افزود: در این مورد نمی‌توان برای زن حق طلاق ( مقالات مرتبط با طلاق - سوالات مرتبط با طلاق ) قائل شد و این از موارد عسر و حرج است؛چرا که در ماده قانون مدنی که در خصوص عسر و حرج آمده، دست دادگاه را باز گذاشته و به هر دلیل دیگر ممکن است زن تقاضای عسر و حرج کند. بر این اساس رأی شعبه دیوان مورد تأیید است.

اصل عدم ولایت فرد بر دیگری می‌طلبد که زن در صورت تمایل به طلاق اسیر اراده مرد نباشد

دکتر یوسف‌زاده، قاضی دیوان عالی کشور گفت: قدر مسلم این است که ولایت قاضی در خصوص انجام تکالیف است؛ یعنی قاضی بر کسی که از انجام تکلیف اعم از تکلیف قراردادی یا قانونی خودداری می‌کند، ولایت دارد. پس اگر ما بتوانیم شکلی را که در ضمن عقد شده است، به نحوی به تکلف ملحق کنیم آنگاه می‌توانیم قاعده را در خصوص این شرط هم جاری سازیم؛ یعنی ما اگر بتوانیم شرط را چنین معنا کنیم که زن مکلف است به شوهر اجازه ازدواج مجدد دهد یا اگر بتوانیم امتناع زن از اذن را چنین تعبیر کنیم که زن در حقیقت با امتناع خویش مانع رسیدن مرد به حق قانونی خود شده است، آنگاه خواهیم توانست قاعده را جاری کنیم؛ ولی با توجه به مفاد شرط اولاً به هیچ وجه نمی‌توانیم نوعی تکلیف از آن استنباط کنیم، ثانیاً امتناع زن را ممانعت از رسیدن مرد به حق خویشتن هم نمی‌توانیم تلقی کنیم؛ زیرا زن مانع ازدواج مرد نیست؛ بلکه عامل به حق خویش است. در حقیقت این خود مرد بوده که اجرای حق خویش را موکول به اجازه زن کرده و به عنوان ضمانت اجرا به زن وکالت داده که اگر بدون اجازه او حق خویش را اعمال کرد، او خود را طلاق دهد. پس ماده نزاع ممانعت از حق ازدواج مرد نیست؛ بلکه تحقق وکالت در طلاق است،همچنان‌که اطلاق شرط این است که از طرف شوهر وکیل است اگر او بدون اجازه ازدواج کند، خود را مطلقه سازد و ما نمی‌توانیم اجازه حاکم را جانشین اراده زن کنیم. اجازه حاکم فقط می‌تواند متکی به قاعده لاحرج باشد؛ زیرا مرد ادعا کرده که زن تمکین نمی‌کند و اجازه ازدواج هم نمی‌دهد و این حالت به معنای عسر و حرج برای شوهر است که چون حاکم اختیار رفع دارد من باب رفع عسر و حرج به مرد اجازه می‌دهد که ازدواج کند؛ یعنی متکای اجازه حاکم ولایت بر ممتنع نیست؛ بلکه لاحرج است. علاوه بر آن همان طور که پیش‌ازاین‌گفته شد، ولایت بر دیگران استثناست و علی‌القاعده در استثنائات ما فقط باید به قدر مسلم اکتفا کنیم و اجزای تفسیر و توسعه نداریم. بنابراین هر جا که دچار تردید شویم باید به اصل رجوع کنیم و اصل عدم ولایت است. بنابراین رأی شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان منطبق با اصول و موازین است. ‌

اگر زن بدون مهریه از خانه این مرد برود، خلاف عدالت قضایی است

ازگلی، قاضی دیوان عالی کشور با تأیید رأی شعبه دادگاه تجدیدنظر استان گفت:آنچه مسلم است این‌که مرد اگر طلاق نمی‌دهد نه این که این زن را می‌خواهد؛بلکه به علت این که می‌خواهد مهریه را ندهد می‌خواهد این زن را نگه دارد. حال اگر زن بدون مهریه و دست خالی از خانه این مرد برود، خلاف عدالت قضایی است. ‌

زوجین از ماه‌های اولیه ازدواج اختلاف داشته‌اند

ابراهیم ابراهیمی، معاون قضایی دیوان عالی کشور به تشریح ابعاد این پرونده پرداخت و گفت: زوجین از ماه‌های اولیه ازدواج اختلاف داشته‌اند. ازدواج در سال 1377 صورت گرفته و آنها تقریباً 6 ماه با هم زندگی کردند و زوجه به علت ایراد ضرب و جرح از ناحیه زوج او را از منزل بیرون کرد و زوج به دیه هم محکوم شد. ‌

تفاوت حق طلاق و وکالت برای طلاق -  ازدواج دوم زوج و حق طلاق برای زن 

رأی شعبه سوم دادگاه تجدید نظر صحیح است

حجت الاسلام والمسلمین نیری، معاون قضایی دیوان عالی کشور تصریح کرد: در مجموع رأی شعبه سوم دادگاه تجدید نظر صحیح است و کسی نمی‌خواهد بر خلاف فتوا عمل کند؛ چرا که تعارضی بین بند12 شرط ضمن العقد و فتوای علما نیست. ‌

معتقد به تأیید رأی شعبه دیوان هستم

دکتر بهرام درویش، مستشار شعب دیوان عالی کشور بیان داشت: شرط موضوع بند 12 شرطی نامشروع نیست تا باطل باشد؛ زیرا زن در هر حال به وکالت از سوی مرد است که خود را مطلقه می‌کند، در نتیجه سلطه انحصاری مرد را بر طلاق که قاعده‌ای آمره است، از مرد نمی گیرد. به‌علاوه حتی اگر این شرط در فهم عرفی سالب این سلطه باشد، این سلب سلطه از نوع سلب جزئی است و می‌دانیم که حسب ماده 959 ق.م. سلب جزئی حق ،ولو از نوع آمره، ممکن است. در واقع این فقط سلب کلی سلطه انحصاری بر طلاق است که در فقه و حقوق باطل است. ظاهراً مثل آن که شرط شود زن در هرحال مجاز باشد که هر وقت خواست خود را به وکالت از سوی زوج مطلقه کند، پس از این مقدمه ،درباره اختلاف نظر میان شعبه 29 دیوان و دادگاه بنا به دلایل آتی معتقد به تأیید رأی شعبه دیوان هستم.

‌آیات عظام خامنه‌ای، جواد تبریزی، شبیری زنجانی، صافی، فاضل، مکارم، علوی گرگانی، اردبیلی، نوری همدانی و صانعی شرط موضوع بند 12 را مربوط به موردی که ازدواج دوم مسبوق به نشوز و اجازه حاکم به ازدواج مجدد باشد، ندانسته‌اند. بر مبنای نظری که قضاوت غیر حاکم را فقط از باب تفویض ممکن می‌داند، در شرایط صدور فتوا از حاکم در قضیه‌ای امکان شرعی برای قضاوتی مخالف فتوای حاکم نیست. علاوه بر این10 تن ظاهراً آقایان امام خمینی و بهجت نیز در شرایط موضوع پرونده که شرط مطلق است، طلاق ( مقالات مرتبط با طلاق - سوالات مرتبط با طلاق ) را ممکن ندانسته‌اند و فقط در حالت شرط اطلاق یا مطلق شرط که طی آن گفته می شود:< -علی الاطلاق یا مطلقا>؛ اگر زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری بگیرد، زوجه وکیل در مطلقه نمودن خود است- طلاق را ممکن دانسته‌اند. اگر گفته شود فتواهای مراجع تقلید تنها برای مقلدینشان حجت است، جوابش این است که تقریباً تمامی فقهای زنده طلاق موضوع پرونده را ممکن ندانسته‌اند و به ندرت قاضی یا اصحاب پرونده‌ای را می‌توان یافت که مرجع تقلیدش خارج از فقهای مذکور باشد. چون سؤال از منصرف بودن یا نبودن لفظ بند 12 به حالت تجدید فراش در شرایط نشوز زوجه ظاهراً یک سؤال موضوعی (مصداقی) است و ممکن است گفته شود فتوای مجتهد در امور حکمی حجیت دارد نه در امور موضوعی. در جواب باید گفت که اولاً مجتهد با تکیه بر امر حکمی احتیاط در عرض و امر حکمی مسلط بودن مرد بر طلاق در نتیجه به امر حکم سومی می‌رسد که می‌گوید در شرایط مردد بودن میان باقی ماندن تسلط منحصر مرد بر طلاق یا زوال این تسلط بایستی قائل به بقای تسلط منحصر مرد بر طلاق (عدم امکان طلاق زن بدون رضایت مرد) شد. این مجتهد وقتی مواجه با سؤال از امکان یا عدم امکان طلاق زن موضوع این پرونده می‌شود، با تکیه بر امر حکمی سوم مذکور در بالا و نیز با تکیه بر جواب‌هایش به امور حکمی مربوط به مسائل و مباحث الفاظ در علم اصول در نهایت شرط موضوع بند 21 سند نکاح را مضیق تفسیر می‌کند؛ یعنی آن را ناظر به حالت نشوز زوجه اول و تجدید فراش زوج در تعاقب این نشوز نمی‌داند و از آنجا طلاق موضوع این پرونده را باطل می‌داند. در چنین وضعی کدام مقلد خداترسی می تواند فتوا به بطلان طلاق موضوع این پرونده را راجع به یک امر موضوعی محض بداند و خود را مجاز به تخلف از فتوا کند؟

‌ثانیاً درست است که قاضی در امور موضوعی محض باید به تشخیص خود عمل کند و درست است که اصل 167 قانون اساسی که در حالت نیافتن حکم دعوا در قانون، قاضی را مکلف به استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر نموده، به قرینه این که قانون امور حکمی را بیان می‌کند و مجوز مراجعه به منبع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر را در امور موضوعی صرف فراهم نمی‌سازد؛ نمی‌توان منکر شد که جواب استفتائات دست کم ما را در فهم معنای شرط موضوع بند 12 سند نکاح کمک می‌کند.

طلاق خلع چیست و چه ویژگی هایی دارد ؟ - ماهیت طلاق های به حکم دادگاه 

درویش ادامه داد: علاوه بر فتاوا قاعده منع سوء استفاده از حق نیز عدم طلاق را توجیه می‌کند. با این توضیح که زوجه که به صرف ادعا ثابت نشده مورد ضرب واقع شده و اخراج از منزل توسط زوج تمکین ننموده و حتی با وصف محکومیت قطعی به تمکین ناشزه مانده و ازدواج مجدد را هم تجویز ننموده، در واقع از ایفای وظیفه شرعی و تعهد قراردادی و عرفی خود دایر به حسن معاشرت موضوع مواد 833 و 1103 ق.م. استنکاف و تخلف نموده است. این زوجه متخلف که نباید برای تخلفش پاداش بگیرد، ظاهراً منتظر مانده تا زوجش بر اثر فشارهای مختلف ازدواج مجدد نماید تا او بتواند با تکیه بر شرط موضوع بند 12 سند نکاح و ضمن دریافت تمام یا بعض مهریه، خود را از سوی مرد طلاق دهد. این جلوه آشکاری از سوءاستفاده از حق موضوع بند 12 است و می‌دانیم که سوء استفاده از حق به تصریح اصل40 قانون اساسی منع شده است. منع از سوء استفاده که با توجه به شأن نزولش ریشه در قاعده فقهی لاضرر دارد، متضمن یک منع صرفاً اخلاقی یا یک اخبارمحض نیست؛ بلکه یک انشاء نیز هست. به این معنا که حاکمیت باید ترتیبی اتخاذ کند تا هیچ کسی نتواند از حقش سوء استفاده کند و لازمه چنین ترتیبی در مانحن فیه این است که زوجه متخلف موضوع این پرونده را که مضافاً در صدد و طرح سوء استفاده از حق موضوع بند 12 بوده، مجاز به مطلقه نمودن خود به وکالت از سوی مرد نداند.به‌علاوه هیچ کسی را به صرف اعمال حقش نمی‌توان تنبیه نمود، ازاین رو زوج را که با حکم حاکم و در شرایط نشوز زوجه مبادرت به اعمال حق قانونی خود و دفع حرج حاصل از مجردی از خود نموده، نمی‌توان مشمول تنبیه مدنی مطلقه نمودن زن اولش قرارداد.

‌وی افزود: ضرورت تفسیر مضیق امور خلاف اصل نیز عدم طلاق را تعلیل می‌کند. به این شرح که در حقوق غرب، هریک از زوجین تکالیف مشابهی دارند و به تبع آن از حقوق مشابهی هم برخوردارند؛ اما نظر به این که در حقوق اسلام و ایران مرد متحمل تکالیف زیادی در خانواده است و نیز با توجه به این که باید میان حق و تکلیف تعادل باشد تا مستلزم ترجیح مرجح یکی بر دیگری نشود، به این نتیجه می‌رسیم که مرد باید از حقوق خاصی هم بهره‌مند باشد، از این روست که مواد 1123 (سلطه منحصر مرد بر طلاق) و 1105 (ریاست منحصر مرد بر خانواده) قانون مدنی وضع شده‌اند تا برای مرد حق انحصاری بر طلاق ایجاد کنند. طبق مواد 1123 و 1105 ق.م. اصل اولیه این است که مرد منحصراً و همواره بر طلاق یا عدم طلاق مسلط است،همچنان‌که این اصل اولیه در فقه که در مانحن فیه همسو با این اصل است، ضرورت احتیاط در عرض می‌باشد؛زیرا نباید از دلیل جز با دلیل دست برداشت.بنابراین به لحاظ ضرورت احتیاط در عرض و تبعیت از احکام آمره موضوع موادن مذکور نباید از اصل اولیه تسلط و ولایت انحصاری مرد بر طلاق فاصله گرفت. در این پرونده شک داریم که آیا شرط موضوع بند 12 سند نکاح خواسته است زوجه ناشزه را نیز از مجرای وکالت مسلط بر نکاح کند یا خیر؟ پرواضح است که این شک بایستی به نفع اصل اولیه تسلط منحصر مرد بر طلاق رفع شود که مقتضی وکیل نشدن زوجه مرقوم برای مطلقه نمودن خود می باشد. طلاق در شرایط پرونده مغایر ضرورت تفسیر مضیق موارد وکالت هم هست. با این توضیح که توکیل نوعی جعل ولایت برای غیر است، ازاین‌رو حین شک در اصل توکیل باید قائل به عدم توکیل شد و حین شک در حدود وکالت باید به قدر متیقن اکتفا نمود تا از این مجرا در نهایت وکالت که متضمن ولایت فرد بر غیر است، به نفع قاعده اولیه مکروه بودن ولایت انسان بر دیگری به نحو مضیق تفسیر شده باشد. لازمه تفسیر مضیق وکالت در اینجا همانا وکیل ندانستن زوجه برای طلاق در حالت ازدواج مجدد به موجب حکم دادگاه و به علت نشوز زوجه می باشد.

درویش بیان داشت: اگر گفته شود در شرایط این پرونده تردید نداریم که زوجه وکیل زوج برای مطلقه نمودن خود می‌شود و در نتیجه نوبت به مراجعه به تمسک به اصل اولیه تسلط انحصاری مرد بر طلاق یا اصل اولیه احتیاط در عرض یا اصل اولیه عدم ولایت فرد بر غیر نمی‌رسد، جوابش این است که این استدلال مبتنی بر دور است؛ زیرا جواب سؤالی را که این هیئت با مباحث موافق و مخالفش می‌خواهد بدان برسد، صحت طلاق را موضوع بحث دانسته و بعد گفته، چون واضح است طلاق صحیح است، نوبت به مراجعه به اصل اولیه تسلط انحصاری مرد بر طلاق یا 2 اصل دیگر نمی‌رسد و این در حالی است که اقوی دلیل بر شیء وقوع آن است و در مانحن فیه اقوی دلیل بر وجود تردید این است که این برای چهارمین بار است که میان شعبه دیوان و محاکم چنین تردیدی حاصل می‌شود و این چهارمین بار است که ما به عنوان هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور در صدد رفع این تردید برآمده‌ایم و می‌دانیم، مادام که یک سمت این تردید لباس قانون یا رأی وحدت رویه نپوشد، بارهای دیگر نیز برای حل این تردید، این هیئت تشکیل خواهد شد. با تحلیل شرط موضوع بند 12 از طریق تحلیل اراده متعاقدین هم می‌توان عدم امکان طلاق را توجیه نمود. با این توضیح که تنها دلیل طرفداران طلاق در شرایط پرونده همانا ادعای مطلق بودن شرط و در نتیجه امکان سرایتش به شرایط پرونده است. در پاسخ باید گفت که واقعیت این است که در لفظ شرط محل بحث هیچ یک از کلمات "مطلقا" یا "علی الاطلاق" به کار نرفته تا بتوان مبنای ادعای مطلق بودن شرط را در لفظ عبارت جست. به عبارت دیگر طرفداران طلاق در اینجا از یک امر عدمی، مطلق بودن شرط را صرفاً استنباط کرده‌اند؛ یعنی می‌گویند چون در لفظ شرط کلماتی دایر به مستثنا بودن حالت نشوز از شمول شرط دیده نمی‌شود، پس در شرایط نشوز هم امکان طلاق ( مقالات مرتبط با طلاق - سوالات مرتبط با طلاق ) هست. در مقابل، طرفداران عدم طلاق در شرایط بحث هم می‌توانند بگویند، اگر چنین است چرا با توجه به حساسیت و اهمیت قضیه، طرفین کلمه "مطلقاً" یا کلمه "علی الاطلاق" را در شرط مذکور به کار نبرده‌اند. نهایت ارفاقی که به طرفداران طلاق می‌شود کرد این است که گفته شود مباحث و دلایل متقابل طرفین به شرح مرقوم دارای قدرت مساوی است و بالتبع نوبت به اجرای قاعده تعارض دلیل‌ها و تساقط آنها می رسد و پس از این تساقط اصل احتیاط در عرض، اصل تسلط منحصر مرد بر طلاق و اصل تفسیر مضیق دامنه ولایت (وکالت) غیرصالح برای حل مسئله می‌شوند و می دانیم که هریک از این سه اصل حتی به نحو استقلال نیز حکم به عدم طلاق می‌کند.

درویش در ادامه گفت: مداقه در قراین حالیه (غیر لفظی) مفید این معناست که اراده ضمنی طرفین بر مقید بودن امکان طلاق به حالت تمکین زوجه استوار بوده است. با این توضیح، همان گونه که آیت الله مکارم در جواب استفتا در محل مذکور گفته‌اند، هدف از شرط، این بوده که به همسر اول قناعت شود. حال اگر همسر اول با پشت پا زدن به زندگی زناشویی مرد را در بلاتکلیفی گذاشته، جایی برای تأمین آن شرط باقی نمی‌ماند. در موقع ازدواج که طرفین به تبع علاقه شدید عیب یکدیگر یا اختلاف آتی را نمی بینند، بعید است حین امضای شرط مرقوم، وضعیت موضوع این پرونده را هم منظور کرده باشند، به‌‌خصوص بسیار مشکل است که بتوان گفت مرد با وضع شرط مرقوم خواسته بوده حتی در حالت نشوز زوجه و ازدواج مجدد با حکم حاکم باز وجه اول مجاز به مطلقه نمودن خود و دریافت تمام یا بعض مهریه باشد.

درویش در پایان تأکید نمود: با توجه به ضرورت احتیاط در عرض و عبارت <مگر این که اذن صریحاً به او داده شده باشد> در آخر ماده 1072 ق.م. معتقدم در حالتی که توکیل مطلق باشد (توکیل مطلق متفاوت با مطلق توکیل یا اطلاق در توکیل است) مثل این‌که زنی به مردی بگوید: <وکیلی کتابم را بفروشی و وکیلی مرا شوهر دهی>، آن مرد می‌تواند با رعایت غبطه، کتاب را وکالتاً بر زن به خودش بفروشد؛ ولی حسب ماده 1072 ق.م. نمی‌تواند موکله را برای خود تزویج کند. علت حکم موضوع ماده 1072 ق.م دایر به تقیید توکیل مطلق در نکاح همانا ضرورت احتیاط در عرض نزد شارع مقدس است. این علت در این پرونده هم وجود دارد و حسب قاعده <العله تعمم وتخصص> و به اتکای همین علت نباید شرط مطلق موضوع بند 12 را ناظر به حالت نشوز زن و تجویز ازدواج مجدد به حکم حاکم دانست. این که گفتیم مرد وکیل در فروش کتاب به خود می شود؛ ولی وکیل در تزویج برای خود نمی‌گردد، می رساند که استاندارد اثبات وکیل بودن برای بیع که راجع به مال است، کمتر از استاندارد اثبات وکیل بودن برای تزویج برای خود است که راجع به ناموس است و این امر غریبی نیست؛ زیرا همان طور که <لرد جستیس دنینگ> و <لرد جستیس هادسن> در حقوق کامن لا گفته‌اند، استاندارد اثبات بزه بالاتر از استاندارد اثبات یک دعوای حقوقی است و حتی استاندارد اثبات در یک دعوای حقوقی می‌تواند متفاوت با استاندارد اثبات در دعوای حقوقی دیگر باشد، همان گونه که استاندارد اثبات یک بزه می‌تواند متفاوت با استاندارد اثبات بزهی دیگر باشد. مشابهاً در حقوق شیعه و ایران، استاندارد اثبات بزه حدی بیش از این استاندارد در دیگر بزه‌هاست و در امور حقوقی، استاندارد اثبات در بعضی از حقوق الناس مانند: نسب، ولایت و وکالت بیشتر از سایر حقوق الناس (اموال و مرافعات مالی) است. (تحریرالوسیله، ج 2، کتاب القضا، شاهد و یمین، س1)

طلاق در کانادا - طلاق در سایر ادیان 

‌اختیار همسر توسط زوج ، بدون رضایت زوجه هیچ قیدی ندارد

دکتر عابدیان، مستشار شعبه دیوان عالی کشور نیز به اختیار همسر توسط زوج بدون رضایت زوجه اشاره کرد و افزود: من تصور می‌کنم تحلیل این شرط دارای وجوه حکمی و موضوعی است. اتفاقاً همه بحث نیز در وجه موضوعی‌اش است، بنابراین فتاوی قابل تحلیل هستند.

وی با بیان این‌که اگر فتاوی دارای وجه حکمی بود باید تسلیم می‌شدیم، گفت: این فتاوی دارای وجه موضوعی است؛ یعنی تشخیص موضوع و مصداق است. همچنین وجه حکمی قضیه این است که آیا تفویض وکالت در طلاق به زوجه در صورتی که زوج اختیار همسر دوم کند، حکماً مخالفتی با شرع یا قانون دارد که گفته شده این شرط صحیحی است و از جهت حکمی فتاوی هم منصرف از این است. ‌

‌عابدیان با بیان این‌که شرط مندرج در ماده 12 از شروط مذکور مخالفتی با مقتضای عقد ندارد، گفت: مقتضای عقد نکاح زوجیت است و شرطی که خلاف مقتضای ذات نکاح باشد، شرطی است که بخواهد آثار زوجیت را به نحوی نفی کند. حال اگر شرط خلاف مقتضای عقد باشد، در هر دو صورت باطل و مبطل است؛ اما شرطی که راجع به تفویض اختیار در طلاق است، ارتباطی با مقتضای عقد نکاح ندارد.

وی افزود: این شرط هیچ ارتباطی به مقتضای عقد نکاح ندارد. بنابراین بحث باطل و مبطل بودنش منتفی است. به‌علاوه آیا این شرط مخالف شرع است یا خیر که در پاسخ باید گفت: <الطلاق بیده من اخذ بالساق>، حکم شرعی است و قانون هم همین حکم شرعی را به عنوان قاعده امری آورده است.

‌در قانون آمده است: مرد هر وقت بخواهد می‌تواند زن خودش را طلاق دهد؛ اما بعد محدودیت‌هایی برایش وضع کردند. اگر شرطی در نکاح بیاید و خلاف این حکم امری را مقرر بکند، آن شرط نامشروع و باطل است و تردیدی نیست و آن شرط این‌طور می‌شود که ضمن عقد نکاح شرط کنند که <الطلاق بیده من اخذ بالساق> نیست؛ یعنی بگویند مرد حق طلاق ندارد یا بگویند زن بالاصاله نه به نیابت ،حق طلاق دارد. اگر این دو را بگویند شرط خلاف شرع و باطل می‌شود ؛ اما این شرط این‌طور نیست . این شرط می‌‌گوید <الطلاق بیده من اخذ بالساق> ولی همان کسی که طلاق بید شد وکالت می‌دهد به کسی که وکالت از طرف مرد خودش را مطلقه بکند. بنابراین تفویض وکالت در طلاق به زوجه یا به هر کسی دیگری نه مخالف مقتضای عقد است و نه نامشروع است. بی‌تردید جز شروط مجاز و جایز است. ماده 1119 قانون مدنی این شرط را تأیید و تفویض و اختیار طلاق را به زوجه تأیید کرده و گفته است، مثلاً در این مواقع زوجه می‌تواند وکیل در مطلقه کردن خودش باشد که مورد تأیید شرع نیز است. ‌

‌عابدیان به وجه موضوعی‌ قضیه اشاره کرد و اظهار داشت: تمام بحث در وجه موضوعی این است که آیا تفویض وکالت شده صحیح است؟ آیا زوجه وکیل خواهد شد در موارد مذکور خودش را مطلقه بکند از جهت موضوعی حدود اختیار وکیل تا کجاست؟ آیا حدود اختیارات وکیل امر مصداقی است؟ ‌

‌وی بیان داشت: تشخیص امر مصداقی یا موضوعی ‌به کیفیتی است که ببینیم اراده طرفین در این وکالت به چه تعلق گرفته است. کسی دیگری را نایب قرار می‌دهد که از طرفین اعمال اختیار بکند. در این استنباط به جهت این‌که اصل این است که شخص بر امور خودش سلطه دارد و تفویض سلطه به دیگران خلاف اصل است، این استنباط امر خلاف اصل است. بنابراین در تعیین حدود اختیارات وکیل، اگر ما تردید کنیم، مضیق تفسیر می‌شود و این اصل عدم اختیار است و اگر تردید کنیم، در صورتی است که واقعاً در حدود اختیارات وکیل تردید ایجاد شود.

عابدیان به شرط ضمن‌العقد اشاره کرد و بیان داشت: اختیار همسر بدون رضایت زوجه اطلاق دارد. اطلاق معنی‌اش این نیست که ما بگوییم حتماً اینجا بنویسند که اختیار همسر بدون رضایت زوجه مطلقاً، این اطلاق نیست. اطلاق در برابر تقید است؛ یعنی کلام قیدی نداشته باشد.

کلام اختیار همسر بدون رضایت زوجه هیچ قیدی ندارد ؛ یعنی نمی‌گوید در فلان صورت این لفظ مطلق است. لفظ مطلق منصرف از همه افرادش است و همه افرادش را در برمی‌گیرد. وقتی امر موضوعی را قضاوت می‌کنیم، می‌خواهیم بگوییم که اختیار همسر بدون رضایت زوجه چگونه است که اگر بخواهیم این تردید را با رجوع به تفسیر مضیق یا اصل عدم تعبیر کنیم، فتاوی فقهای معظمی که اسامی‌شان قرائت شد منصرف به مورد تردید است؛ یعنی آقایان تردید کردند ویا خودشان یا برداشت‌آنها تردید بوده است. آیا اگر تردید شود که این عبارت با این صورت شامل موردی می‌شود که زوجه در فرض نشوز خودش هم بخواهد از این اختیار استفاده کند (ازدواج دوم) این در فرض تردید کلام فقهای بزرگوار و فقهایی که استفتائشان را قرائت کردند، محل توجه است؟اما در اینجا تردیدی نیست. من تصورم این است که در اینجا با توجه به وضع فعلی جامعه این عبارت را که شما می‌بینید اراده واقعی ضمنی است و اصلاً جایی به تردید نمی‌رسد. اراده واقعی ضمنی این است که این مرد اگر خواست به هر دلیلی زن دیگری بگیرد، آن محلی باشد در این که خودش را مطلقه کند. چون در زندگی امروز از جهت فرهنگی یک وضعیت خاصی ایجاد شده است. این که کسی برود 2 یا 3 زن بگیرد، در این فرهنگ قابلیت پذیرش ندارد.در شرط ضمن عقد که شرط می‌شود اراده واقعی را می‌خواهیم کشف کنیم با توجه به جو فرهنگی حاکم شرط مورد نظر این چنینی است که زوجه نمی‌خواهد یک زن دومی هم کنارش باشد. بنابراین می‌گوید به هر دلیلی اگر ازدواج مجدد کردی من می‌خواهم خودم را مطلقه بکنم. در این مواقع من باید این اختیار را داشته باشم که خودم را مطلقه بکنم. در آن موقع دیگر اراده واقعی مشخص می‌شود. بنابراین اراده واقعی ضمنی مشخص می‌شود و دیگر نوبت به این نمی‌رسد که ما بخواهیم اراده مفروضی را به طرف منتسب احراز کنیم. به‌علاوه اگر هم بخواهیم اراده مفروضی هم به طرف منتسب کنیم، نوعاً کلام مطلق منصرف به همه افرادش است. بنابراین همه افرادش را در بر می‌گیرد؛ <الا ما خرج بالدلیل> و اگر می‌خواست قید بگذارد، خوب می‌گذاشت و زمانی که قیدی نگذاشته؛ یعنی این که مطلق به همین کیفیت مورد قبول قرار گرفته است.این قاضی دیوان عالی کشور ضمن تأیید رأی دادگاه تجدیدنظر استان خراسان شمالی اظهار داشت: من معتقدم که رأی دادگاه تجدیدنظر درست است.به‌علاوه این که هیئت عمومی دیوان عالی کشور نباید از رأیش به این سادگی برگردد. هیئت عمومی دیوان عالی کشور الگوی دستگاه قضایی است. به عنوان مثال، دیروز یک رأیی بدهد و فردا در مورد موضوعی مشابه یک رأی دیگر بدهد که این اصلاً قابل قبول نیست؛ البته ممکن است زمانی که توجیهی مناسب وجود داشته باشد، از رأی دادن برگردد.

نظریه دادستان کل کشور ‌

آیت الله قربانعلی دری نجف آبادی، دادستان کل کشور درخصوص دستور جلسه هیئت عمومی دیوان عالی کشور مورخ 24 دی 1387 درخصوص طرح پرونده اصراری حقوقی ردیف 87/13 مطرح شده در شعبه 29 دیوان عالی کشور مستقر در مشهد مقدس نظریه خود را به شرح زیر ارائه کرد:

بر اساس محتویات پرونده خانم ملیحه - ع با طرح دادخواستی به طرفیت همسر خود به نام آقای عباسعلی - م خواستار صدور حکم طلاق به علت تخلف زوج از شرایط مندرج در سند ازدواج (ازدواج مجدد بدون اذن و رضایت خواهان) گردیده و متذکر گردیده همسرش به موجب حکم شماره 467/25 مورخ 8 خرداد 1379 اجازه ازدواج مجدد از دادگاه اخذ نموده است.

‌در جریان تحقیقات وکیل خوانده اعلام نموده: به موجب پرونده حقوقی که منتهی به صدور دادنامه شماره 10/2525 مورخ 4 مهر 1380 گردیده، خانم خواهان ملزم به تمکین از موکل (خوانده پرونده فعلی) گردیده و نظر به تنظیم صورتجلسه به تاریخ 24 بهمن 1387 در پرونده اجرایی به کلاسه 78/260 عدم تمکین خواهان صورتجلسه گردیده و به دلیل عدم تمکین خواهان موکل به ناجا طی پرونده کلاسه 79/3719 حقوقی که منتهی به صدور دادنامه شماره 20268 مورخ 8 خرداد 1379 گردیده، حکم به تجویز ازدواج مجدد موکل صادر شده است، ازاین‌رو اقدام موکل با اجازه دادگاه بوده و برخلاف مندرجات سند نکاحیه تنظیمی موکل رأساً اقدام به ازدواج ننموده؛ بلکه با اذن دادگاه صورت گرفته که آن هم به دلیل عدم تمکین زوجه بوده است. خوانده نیز به شرح لایحه‌ای که به شماره 975 مورخ 22 مهر 1387 ثبت اندیکاتور دادگاه گردیده است، اعلام نموده که حاضر است با خواهان زندگی نماید. در نهایت دادرس شعبه اول دادگاه عمومی مانه و سملقان خلاصه پرونده اسنادی در پرونده را درج و پس از تشکیل جلسات دادرسی و استماع اظهارات طرفین و وکلای ایشان و شهود تعرفه شده به شرح دادنامه شماره 83/359 مورخ 22 خرداد 1386 مبادرت به انشای رأی مبنی بر صدور گواهی عدم امکان سازش به لحاظ تحقق شرط موضوع بند 12 از شرایط ضمن ‌العقد نکاحیه استنادی و اذن خواهان پس از قطعیت حکم ظرف مدت 3 ماه مراجعه به دفتر رسمی ثبت طلاق خود را از جانب خوانده به وکالت از وی با حق توکیل غیر مطلقه می‌نماید. این رأی مورد اعتراض خوانده (محکوم علیه) واقع شده که قضات شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان خراسان شمالی به شرح دادنامه شماره 71/1226 مورخ 19 آبان 1387 رأی صادر شده را عیناً تأیید می‌نمایند. هیئت قضایی شعبه 29 دیوان عالی کشور مستقر در مشهد در جریان فرجام خواهی محکوم علیه به شرح دادنامه شماره 88/29 مورخ یکم خرداد 1387 با توجه به نظریات آیات و مراجع عظام تقلید اعلام می‌نماید که وکالت در امر طلاق در ما نحن فیه منصرف است به جایی که زوجه تمکین نماید و هرگاه برای مدت طولانی بدون عذر شرعی حاضر به تمکین نشود، ازدواج مجدد زوج اشکال نداشته و طلاق آن زن صحیح نبوده است.بنابراین دادنامه فرجام خواسته را نقض و برای رسیدگی مجدد به شعبه همعرض دادگاه تجدیدنظر خراسان شمالی ارجاع می‌گردد. پرونده به شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان شمالی ارجاع و قضات شعبه سوم به شرح دادنامه شماره 9975844300440 مورخ 29 تیر 1387 اعتراض تجدیدنظر خواه را با توجه به ازدواج مجدد وی بدون رضایت همسرش و در نتیجه تخلف از شرط ضمن‌العقد و مراجعه زوجه به دادگاه و مطلقه نمودن خود وارد ندانسته و ضمن تأیید دادنامه معترض عنه تجدیدنظرخواهی را رد می‌نماید. با توجه به صدور این رأی هیئت قضایی شعبه 29 دیوان عالی کشور موضوع را اصراری تلقی و جهت طرح در هیئت عمومی اصراری دیوان عالی کشور ارسال نموده‌اند.

نظریه:

‌با توجه به جامع اوراق پرونده و تحقیقات به عمل آمده از طرفین اقدام زوج به طرح دعوای تمکین زوجه و صدور حکم بر تمکین و عدم توجه زوجه به حکم صادر شده و اصرار و استمرار به عدم تمکین زوجه و متعاقباً درخواست زوج از دادگاه بر صدور مجوز ازدواج مجدد و صدور این اجازه از سوی دادگاه صلاحیتدار، ازدواج مجدد زوج اقدامی قانونی و منطقی بوده و با عنایت به حاکمیت قاعده <الحاکم ولی الممتنع> و اذن حاکم به قائم مقامی ممتنع و باتوجه به نظر آیات و مراجع عظام تقلید و رهبر معظم انقلاب مبنی بر منصرف بودن این وکالت در طلاق در صورت ازدواج مردی که زوجه تمکین ننموده است و با اذن دادگاه با مواردی که زوج با تمکین زوجه و بدون اذن دادگاه مبادرت به ازدواج مجدد می‌نماید و عنایت به حرجی که در غیر این صورت متوجه زوج می‌گردد و تکلیفی مالایطاق بوده و فساد و فحشا و تباهی را به دنبال خواهد داشت و مخالفت با هدف غایی شارع مقدس در حفظ کیان خانواده و عفت عمومی دارد و قانون نه صراحت دارد و نه طلاق و در صورت شک این قبیل موارد قدر متیقن ملاک و حاکم بوده و به احتیاط نیز اوفق است و عمومات و اطلاعات مربوط به ازدواج و طلاق و اختیارات زوج حاکم است و ادعای این که امر ارتکازی زوجین اختیار تقاضای طلاق توسط زوجه است، در هر شرایطی ولو این که زوجه تمکین نمی‌کند و دادگاه حکم بدهد حکم دادگاه نیز بلااثر است و مانند آن. چنین ادعایی نه صحیح است، نه مستفاد از لفظ و نه منظور زوجین و چنین ارتکازی مشهود و مشهور نمی‌باشد والا این همه اختلاف چرا؟ (اطلاق لفظی و یا صراحت بر اطلاق نیز نداریم) و صرف ادعا کافی نمی‌باشد و در صورت شک مرجع عمومات است.

امام راحل نیز فرموده‌اند: در صورتی که به نحو مطلق شرط کرده باشند، شرط لازم‌الوفاست. نظر اینجانب نیز در صورتی که ارتکازی طرفین عرف عام، خاص و یا عقلا باشد، در همان محدوده عرف و عقلا که برای آنها ارتکازی عمل با طلاق است و اگر شرط مطلق باشد باز نظر بر این است؛ البته بعید می‌دانم در صورت اطلاق کسی برخلاف آن نظر بدهد.

اما موضوع مستفاده از ماده1072 قانون مدنی و بند 12 شرایط ضمن عقد است که آیا استفاده اطلاق می‌شود به این نحو که زوج به زوجه وکالت مطلق داده بر طلاق ولو با عدم تمکین و اجازه مجدد ازدواج به عمل او مربوط باشد یا این نوع وکالت محدود است به شرایطی که از طرف زوجه در شرایط زوجیت رعایت شود؟ در این صورت مقتضای قواعد و احتیاط و قدر مسلم، تأیید نظر شعبه دیوان عالی کشور است. اگر زوجه ادعای عسر و حرج و عدم امکان زندگی بنماید، می‌تواند از این طریق موضوع را پیگیری نماید. بنابراین رأی صادر شده از شعبه 29 دیوان عالی کشور منطبق با قوانین و اوفق به احتیاط بوده و تأیید می‌گردد.

رأی هیئت عمومی دیوان عالی کشور

(اصراری حقوقی)

نظر به صراحت ماده 1119 قانون مدنی، چون طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی را که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر اشتراط نمایند و با عنایت به شرط مقرر در سند نکاح، فرجام خوانده به شرح بند 12 شرایط ضمن العقد با این عبارت <چنانچه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار نماید، زوجه حق وکالت در طلاق ( مقالات مرتبط با طلاق - سوالات مرتبط با طلاق ) را دارد> که چنین شرطی با مقتضای ذات نکاح منافات نداشته و از ازدواج مجدد زوج به حکم دادگاه به جهت عدم تمکین زوجه نیز انصراف ندارد و زوج و وکیل وی نیز در خصوص مقید بودن شرط، ادعایی به عمل نیاورده‌اند، ازاین‌رو به نظر اکثریت اعضای هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور اعتراض‌های فرجام خواه موجه نبوده و دادنامه فرجام خواسته ابرام می‌گردد. ‌

نمونه نظریه کارشناس دادگستری در خصوص دعوی اختلاف ملکی میان سازمان میراث فرهنگی و اشخاص حقیقی     با توجه به ماده 318 قانون تجارت و شمول مرور زمان در خصوص اسناد مذکور آیا سند تجاری به عنوان سند عادی تلقی میگردد؟

پست های مرتبط