از جمله معاذیر قانونی برای کفیل، جهت جلوگیری از ضبط وجه‌الکفاله، معسر شدن وی می‌باشد آیا این عنوان به وثیقه‌گذار نیز قابل تسری است؟
دکتر نهرینی (وکیل پایه یک دادگستری و نماینده کانون وکلا):
به نظر می‌رسد پاسخ به سوال فوق به جهات زیر منفی است. زیرا:
1– اگرچه قانون‌گذار به موجب ماده 143 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب سال 1378، به طور کلی از متهم، کفیل و وثیقه‌گذار نام برده و به هر یک از آنها اختیار و حق داده تا در مورد دستور رئیس حوزه قضائی (فعلا دستور دادستان در زمان تعقیب به موجب رای وحدت رویه شماره 694 – 9/8/1385 هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور) نسبت به پرداخت وجه‌الالتزام یا وجه‌الکفاله یا ضبط وثیقه نزد دادگاه تجدیدنظر شکایت نمایند، ولی هر یک از جهات چهارگانه مقرر در ماده 143 ق.آ.د.م.ک جدید، عذر موجهی است که بالاستقلال و منفردا، اثرگذار بوده و پس از اثبات و احراز آن نزد دادگاه تجدیدنظر، مرجع مزبور حکم به نفع معترض صادر خواهد نمود. (تبصره ماده 143 ق.آ.د.ک جدید) اما تفاوت این جهات چهارگانه را باید در بند «د» ماده 143 ق.آ.د.ک جدید جست. این مستند به نظر در باب اعسار، صرفا به متهم و کفیل ارتباط دارد و اساسا قابل تسری به وثیقه‌گذار نیست؛ چرا که نوع تعهد آنان و محل و منبع اجرای تعهد آنان با یکدیگر متفاوت است. بند «د» ماده 143 قانون یاد شده نیز در مقام بیان یکی از جهات نقض دستور رئیس حوزه قضایی (فعلا دادستان در زمان تعقیب)، تنها به اعسار پس از صدور قرار قبول کفالت یا التزام اشاره کرده و قرار قبول وثیقه، وثیقه‌گذار را به همین علت از بحث اعسار خارج کرده و اساسا آن را پیش‌بینی ننموده است. به عبارت دیگر التزام موضوع بند «د» ماده 143 ق.آ.د.ک جدید ناظر بر متهمی است که برابر بند 2 ماده 132 آن قانون در قبال وجه التزام معین، التزام به حضور می‌دهد و کفالت مزبور نیز به روشنی مرتبط با کفیلی است که در برابر وجه‌الکفاله مقرر به شرح بند 3 ماده 132 قانون یاد شده، تعهد بر حضور و معرفی متهم نزد مرجع قضایی می‌سپرد. اما در این میان از تاثیر اعسار وثیقه‌گذار بر تعهد وی، خبری نیست. تبصره 1 ماده واحده قانون اصلاح ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1351 و حذف ماده 34 مکرر آن مصوب 29/11/1386 نیز مقرر می‌دارد: «در مواردی هم که مال یا ملکی، وثیقه دین یا انجام تعهد یا ضمانتی قرار داده می‌شود مطابق مقررات این قانون عمل خواهد شد.» مقررات قانون مزبور نیز برگزاری مزایده و فروش عین مرهونه و وصول طلب از محل قیمت فروش را مقرر می‌دارد.
2 – اعسار وضعیت شخص غیرتاجری است که به علت عدم تمکن مالی و دسترسی نداشتن به اموال خود، قادر به تادیه دیون خویش نیست. ماده 1 قانون اعسار مصوب 20/9/1313 نیز اعلام می‌دارد: «معسر کسی است که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تادیه مخارج محاکمه یا دیون خود نباشد.» ماده 504 ق.آ.د.م سال 1379 نیز تقریبا همین تعریف را به دست داده ولی عبارت «به طور موقت» را به آن افزوده است. ضمن آنکه ماده 504 قانون مزبور صرفا به اعسار از هزینه دادرسی اختصاص دارد. برابر این مستند قانونی، «معسر از هزینه دادرسی کسی است که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود به طور موقت قادر به تادیه آن نیست.»
مواد استنادی بالا و همچنین بند «د» ماده 143 ق.آ.د.ک جدید حکایت از آن می‌کند که وضعیت مودی (متهم و کفیل) در امکان پرداخت وجه‌الالتزام و وجه‌الکفاله موضوع دستور رئیس حوزه قضایی یا اعسار آنها از تادیه وجوه مزبور، اصولا می‌بایست در زمان دستور رئیس حوزه قضایی بر اخذ وجه‌الالتزام از متهم یا وجه‌الکفاله از کفیل مصداق پیدا کند، (ماده 140 ق.آ.د.ک جدید) ولی مقنن تاثیر وضعیت مودی (کفیل یا متهم) را از حیث اعسار و تمکن آنها، به پیش از آن (دستور) برگردانده و اعسار پس از صدور قرار قبولی کفالت یا التزام را مناط اعتبار قرار داده است. (بند د ماده 143 ق.آ.د.ک جدید) نکته مهم این‌جاست که برابر یک دکترین قدیمی و در عین حال جاری و معتبر، اموال و دارایی‌های مثبت شخص، وثیقه عمومی دیون آنها است. نشانه و اثر این دکترین سنتی را می‌توان در ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی سال 1356 نیز دید. به همین علت هرگاه ثابت شود که دارایی مثبت مدیون کفاف دیون وی را نخواهد کرد و یا مدیون به اموال خویش دسترسی ندارد، اعسار او را باید محرز تشخیص داد. بدیهی است وضعیت اعسار، خلاف اصل است و اصل بر تمکن افراد می‌باشد. اما این حکم را نمی‌توان برای وثیقه‌گذار در نظر گرفت و او را نیز از جهت اعسار در کنار سایر مدیونین مانند متهم و کفیل نهاد. زیرا حداقل آن است که وثیقه‌گذار مالی از اموال خویش را به قید رهن و وثیقه ذی‌نفع (مانند وثیقه‌گیرنده و مرتهن) درآورده تا وضعیت بعدی وی از حیث حدوث اعسار، تاثیری در پرداخت و وصول طلب ذی‌نفع وثیقه (مانند مرتهن و وثیقه‌گیرنده) نگذارد.
اصولا عقد رهن و وثیقه به این منظور میان طرفین منعقد می‌گردد که اعسار بعدی و مستحدث مدیون، وصول طلب طلبکار مزبور یعنی ذی‌نفع رهن و وثیقه را با تعذر مواجه نسازد. (ماده 780 قانون مدنی). برپایی حق تقدم برای اشخاصی که مالی از اموال مدیون یا محکوم‌علیه را در قید رهن یا وثیقه خویش دارند و یا در توقیف تامینی و اجرایی محکوم‌له است، دقیقا به همین منظور است و اعسار محکوم‌علیه (مدیون یا راهن)، به هیچ وجه تاثیری در استیفای حقوق و طلب محکوم‌له از محل عین مرهونه و مورد وثیقه یا عین موضوع توقیف تامینی یا اجرایی نخواهد داشت. (بند 1 ماده 148 قانون اجرای احکام مدنی).
3– اعسار تنها ناظر بر وضعیت شخص عادی یعنی شخص غیرتاجری است که جهت تادیه بدهی خود، به اموال خویش دسترسی ندارد و یا دارایی وی کفایت دیون او را نمی‌کند. بنابراین اعسار را نمی‌توان برای تاجر و بازرگان به کار برد. به همین علت نیز برابر ماده 33 قانون اعسار و ماده 512 ق.آ.د.م سال 1379، از تاجر، دادخواست اعسار پذیرفته نمی‌شود. او تنها باید دادخواست توقف و ورشکستگی بدهد. (مواد 412 و 413 قانون تجارت).
اما باید توجه داشت که در باب ورشکستگی تجار نیز که اصولا همه غرما و طلبکاران به یک چشم دیده می‌شوند و به استثنای موارد خاص، هیچ طلبکاری بر دیگری تقدم و ترجیح ندارد؛ بستانکاری که دارای وثیقه هست و مالی از اموال تاجر ورشکسته را به قید وثیقه در توثیق خویش دارد، دارای حق تقدم بوده و صدور حکم توقف و ورشکستگی تاجر، وثیقه وی را از بین نمی‌برد؛ بستانکار دارای وثیقه به عنوان طلبکار ممتاز کماکان می‌تواند طلب خود را از محل وثیقه مزبور به حیطه وصول درآورد (ماده 58 قانون اداره تصفیه و امور ورشکستگی مصوب 24/4/1318 و رای وحدت رویه شماره 3271 مورخه 19/10/1339 هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور). این امر در حالی است که توقیف تامینی و اجرایی نسبت به اموال تاجر ورشکسته دارای این اثر نیست و به محض صدور حکم ورشکستگی تاجر، طلبکاری که در اجرای قرارهای تامینی و یا حکم اجرایی، مالی از اموال تاجر را توقیف کرده، حق تقدمی نخواهد داشت و با او مانند سایر غرما رفتار خواهد شد. (برای مطالعه بیشتر رجوع کنید به: فریدون نهرینی، مقاله تصمیم دادگاه در رفع اثر از دستور موقت، ضمیمه مجله تحقیقات حقوقی، یادنامه شادروان دکتر مهدی شهیدی، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی – پاییز و زمستان 1384، ص 357 الی 371). رای وحدت رویه شماره 3271 – 19/10/1339 نیز صریحا اعلام کرده که برابر ماده 58 قانون اداره تصفیه و ورشکستگی، چون از بستانکارانی که از اموال متوقف طلب خود را به وسیله دادگاه تامین کرده‌اند، قیدی دیده نمی‌شود؛ بنابراین کلیه دیان به جز کسانی که قانون صراحتا استثنا کرده (بستانکاران دارای وثیقه و رهن)، از اموال متوقف حق استفاده دارند و منطوق ماده 269 آیین دادرسی مدنی (سال 1318) ناظر به مورد مذکور در فوق نیست.
بنابراین حتی اگر وثیقه‌گذار موضوع ماده 140 ق.آ.د.ک، تاجری باشد که بعد از قرار قبولی وثیقه، متوقف شده و حکم ورشکستگی وی صادر گردد، این امر موجب زوال وثیقه نشده و دادگاه تجدیدنظر دستور دادستان به ضبط وثیقه را به علت ورشکستگی وثیقه‌گذار، نقض نخواهد کرد.
4 – مواد 781 و 782 قانون مدنی نیز استدلال پیش‌گفته را تایید می‌کند. برابر ماده 782 قانون مدنی، تنها در صورتی که حاصل فروش مال مرهون کمتر از طلب مرتهن باشد، اگرچه مرتهن یا وثیقه‌گیرنده می‌تواند برای نقیصه به راهن رجوع کند ولی در صورت افلاس (اعسار) راهن (مدیون)، مرتهن با سایر غرما و بستانکاران عادی شریک خواهد شد. زیرا دیگر مالی در بین نیست که از محل آن، باقی‌مانده طلب وصول گردد. ماده 782 قانون مدنی شریک شدن مرتهن با غرما را در صورت اعسار و افلاس راهن، صرفا ناظر بر قسمت اخیر ماده 781 قانون مدنی دانسته است و این امر بدین معنی است که حکم یاد شده نسبت به قسمت اول ماده 781 قانون مدنی قابل اجرا نیست؛ زیرا هرگاه مال مرهون به قیمتی بیش از طلب مرتهن فروخته شود، نخست کل طلب مرتهن از محل قیمت مورد فروش وصول خواهد شد و حتی اگر راهن دچار افلاس و اعسار گردد، سایر غرما به هیچ وجه با مرتهن در قیمت حاصل از فروش شریک نخواهند شد؛ بلکه مرتهن نخست طلب خود را از محل قیمت فروش عین مرهونه وصول کرده و سپس باقی‌مانده آن میان سایر غرما تقسیم خواهد شد. همین وضعیت به نوعی در ماده 455 قانون مدنی نیز پیش‌بینی شده است.
5– برقراری قواعد مربوط به مستثنیات دین که در زمان اجرای حکم و از مواد 523 به بعد ق.آ.د.م جدید پیش‌بینی گردیده، به این منظور مورد توجه مقنن واقع شده که اجرای احکام مالی جهت وصول دین از محل اموال محکوم‌علیه، وی را دچار عسرت و تنگدستی نکند. به همین علت ماده 524 ق.آ.د.م جدید مواردی را از باب مستثنیات دین برشمرده که وصول محکوم‌به مالی (دین) از محل آن اموال (مستثنیات) ممکن نیست. اما در همین وضعیت نیز اگر رای دادگاه مبنی بر استرداد عین مالی باشد، قواعد ناظر بر مستثنیات دین نسبت به عین مزبور، اجرا نخواهد شد. یعنی دایره اجرا باید قواعد و جهات مستثنیات دین را در این مورد نادیده گرفته و عین مال را از اموال محکوم‌علیه خارج و به محکوم‌له مسترد نماید (ماده 527 ق.آ.د.م جدید). مطالب بالا حکایت از آن دارد که در باب حقوقی عینی اشخاص و در واقع حقوق که اشخاص نسبت به عین اموال دارند، اعسارمحکوم‌علیه و مدیون، نمی‌تواند مانع اجرای حقوق عینی محکوم‌له گردد.
6– رعایت حق عینی اشخاص به عنوان یک قاعده در قوانین ایران و از جمله ماده 128 ق.آ.د.م سال 1379 و ماده 363 قانون مدنی و همچنین ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 10/8/1377 پیش‌بینی شده است. ماده 363 قانون مدنی در باب ایجاد حق عینی ناشی از عقد بیع تملیکی و عدم تاثیر افلاس و اعسار در آن مقرر می‌دارد که: «در عقد بیع، وجود خیار فسخ برای متبایعین یا وجود اجلی برای تسلیم مبیع یا تادیه ثمن، مانع انتقال نمی‌شود. بنابراین اگر ثمن یا مبیع، عین معین بوده و قبل از تسلیم آن، احد متعاملین مفلس شود، طرف دیگر حق مطالبه آن عین را خواهد داشت.»
برابر مستند 363 قانون مدنی به محض وقوع عقد تملیکی، اگر مبیع، عین معین باشد، بلافاصله مبیع به خریدار منتقل می‌شود و اگر قبل از تسلیم مبیع از سوی بایع به خریدار،بایع دچار افلاس و اعسار شود، طرف دیگر - خریدار - می‌تواند عین مبیع را مطالبه کند و اعسار بایع موجب نمی‌شود که حق خریدار در مطالبه عین مبیع که متعلق حق مالکانه او به جهت وقوع بیع است، دچار تاخیر و تعطیل گردد. ماده 374 قانون مدنی نیز در باب انتقال مبیع عین معین و آثار آن مقرر می‌دارد که: «در حصول قبض، اذن بایع شرط نیست و مشتری می‌تواند مبیع را بدون اذن قبض کند.» البته باید به ماده 380 قانون مدنی در کنار ماده 363 قانون مدنی نیز توجه داشت. درست است که برابر ماده 380 ق.م، در صورتی که خریدار مفلس شود و پس از تسلیم مبیع، عین مبیع نیز نزد خریدار موجود باشد، بایع حق استرداد مبیع را دارد؛ ولی ماده 380 ق.م ناظر بر اعمال و اجرای خیار تفلیس از سوی بایع است و از این حیث مغایرتی با ماده 363 ق.م ندارد. زیرا ماده 363 قانون مدنی در وضعیتی اجرا می‌شود که قبل از تسلیم مبیع معین و در صورت اعسار بایع، خریدار حق دارد تا عین مبیع را که در اثر بیع بر آن مالکیت یافته، از بایع مطالبه کند و این مبیع در معرض تقسیم میان طلبکاران معسر (بایع) درنمی‌آید. برعکس همین وضعیت در جایی که خریدار دچار اعسار شده و هنوز ثمن معین (عین معین) را به بایع تسلیم نکرده، بایع حق مطالبه آن ثمن معین را از خریدار خواهد داشت اما ماده 380 ق.م ناظر بر اجرای خیار تفلیس از سوی بایع است و بایع چون خریدار را در وضعیت افلاس و اعسار می‌بیند و امکان پرداخت ثمن (طلب) از سوی خریدار به علت اعسار وی متعذر است، بایع طریق فسخ بیع به استناد خیار تفلیس را انتخاب و پی می‌گیرد تا با استرداد مبیع تسلیم شده و یا امتناع از تسلیم آن در صورتی که هنوز تسلیم نشده، خود را از گزند اعسار خریدار مصون بدارد.
7- ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 10/8/1377 نیز مقرر می‌دارد که هرکس محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود خواه به صورت پرداخت قیمت یا مثل مال و یا ضرر و زیان ناشی از جرم و یا دیه، و آن را به محکوم‌له تادیه نکند، به تقاضای محکوم‌له تا زمان تادیه، حبس خواهد شد، مگر آنکه دچار اعسار گردد که در این صورت از حبس او جلوگیری به عمل آمده و یا در صورت حبس، به محض اثبات اعسار، آزاد خواهد شد. استثنا بر این وضعیت، حکم به استرداد عینی است که عین مزبور موجود باشد. در این صورت حتی اگر محکوم‌علیه، اعسار خویش را نیز ثابت نماید، تا روز رد عین موجود، حبس خواهد شد و اعسار وی، مانع از حبس او و یا ادامه حبس وی نیست؛ مگر آنکه عین مزبور موجود نباشد که به علت فقدان عین، و تبدیل آن به قیمت یا مثل آن، چون در ذمه قرار می‌گیرد، اثبات اعسار محکوم‌علیه، مانع حبس او خواهد شد.
بنابراین با توجه به مطالب بالا، اعسار وثیقه‌گذار، موجب انتفای وثیقه و همچنین سبب نقض دستور دادستان بر ضبط وثیقه نخواهد شد.
آقای یاوری (دادسرای دیوان‌عالی کشور):
با توجه به اینکه در صدر ماده 143 قانون آیین دادرسی کیفری، به متهم و کفیل و وثیقه‌گذار اشاره شده است ولی در بند «د» ذیل این ماده که مربوط به اثبات اعسار است به ذکر کفالت و التزام اکتفا کرده است، لذا اعسار قابل تسری به وثیقه‌گذار نیست. به علاوه اثبات اعسار برای این است که متهم یا کفیل از پرداخت وجه التزام یا وجه‌الکفاله معاف شوند در حالی که وثیقه‌گذار در زمان تودیع وثیقه فی‌الواقع به تعهدی که در زمان تخلف (عدم معرفی متهم) متوجه اوست پیشاپیش عمل کرده است. به عبارت دیگر، کفالت و التزام ناظر به شخص است که وقتی معسر شد از ایفای تعهد معاف است ولی وثیقه ناظر به مال است و وضعیت بعدی وثیقه‌گذار تاثیری به حق عینی که نسبت به مال مورد وثیقه ایجاد شده ندارد.
آقای پورقربانی (دادسرای ناحیه 10 تهران):
بر اساس ماده 734 قانون مدنی، کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می‌کند. بنابراین چنانچه مقام قضایی برای متهمی قرار کفالت صادر کند حتما باید شخص ثالثی از وی ضمانت کند ولی زمانی که برای متهمی قرار وثیقه صادر می‌شود لازم نیست حتما شخص ثالثی از وی ضمانت کند بلکه خودش نیز می‌تواند با سپردن مالی اعم از منقول و غیرمنقول و قرار قبولی وثیقه آزاد شود. بنابراین با توجه به اینکه قرار وثیقه معمولا برای جرائم مهم‌تر صادر می‌شود و مطمئن‌تر از کفالت است در صورتی که بعدا وثیقه‌گذار به هر علتی نتواند متهم را حاضر کند و اعسار وی ثابت شود این امر نمی‌تواند نافی مسئولیت وی در پرداخت وثیقه باشد چرا که تفاوت وثیقه با کفالت، شبیه تفاوت بیع نقد با بیع نسیه است، در کفالت کفیل تعهد می‌کند که اگر متهم در موعد مقرر حاضر نشد وجه‌الکفاله را بپردازد اما در قرارداد وثیقه عین مال را در اختیار مقام قضایی قرار می‌دهد و حق عینی نسبت به آن انجام می‌شود. در نتیجه وثیقه سهل‌الوصول‌تر و مطمئن‌تر است و عین مال توقیف می‌شود و معسر شدن وثیقه‌گذار نیز موجب عدم ضبط وجه‌الوثاقه نمی‌شود.
آقای کرمی (مجتمع قضایی شهید باهنر):
یکی از قرارهایی که دادرس (قاضی) هنگام تفهیم اتهام به متهم صادر می‌کند قرار کفالت است که آزادی متهم مقید می‌شود به معرفی کفیل با وجه‌الکفاله معین که در این قرار قاضی [صادر]کننده قرار به موجب ماده 135 قانون آیین دادرسی کیفری به اعتبار شخص کفیل توجه می‌کند که ملائت مالی و اعتبار کفیل هنگام صدور قرار قبول کفالت نقش و رول اصلی را ایفا می‌کند که در صورت احراز ملائت کفیل قرار قبول را صادر می‌کند. این اعتبار و ملائت هنگام صدور قرار قبول ملاک عمل است هرچند منتفی شدن ملائت بعدی و یا معسر شدن بعدی کفیل خدشه‌ای به قرار کفالت وارد نمی‌کند. چه بسا در اثر تحولات اقتصادی و اجتماعی و موقعیت شخصی کفیل، کفیل معسر و ملائت خود را از دست بدهد که در این صورت هنگام عاجز شدن از معرفی مکفول که به موجب ماده 140 قانون مذکور دستور ضبط وجه‌الکفاله صادر شده است به استناد بند «د» ماده 143 قانون مذکور نسبت به ضبط وجه‌الکفاله ادعای اعسار نماید که در صورت اثبات اعسار، دستور ضبط وجه‌الکفاله نقض خواهد شد. در حالی که در قرار وثیقه به شخصیت و اعتبار وثیقه‌گذار هنگام صدور قرار قبولی وثیقه توجه نمی‌شود. بلکه آنچه باعث انعقاد قرار قبول وثیقه می‌شود نوع مالی است (اعم از منقول، غیرمنقول و ضمانتنامه بانکی) معرفی می‌شود که برای استیثاق در بازداشت مرجع قضایی قرار می‌گیرد. به نظر می‌رسد قرارداد وثیقه چندان تفاوتی با عقد رهن موضوع ماده 771 قانون مدنی ندارد. شاید تفاوت آن این است که قرار وثیقه تضمینی برای معرفی متهم و عقد رهن تضمینی برای ادای دین، مدیون است که در عقد رهن با ادای دین عقد رهن فک می‌شود و در صورت امتناع راهن از ادای دین، مرتهن حق استیفای دین را از مال مرهونه دارد و اعسار راهن تاثیری در عقد رهن ندارد و در قرار وثیقه نیز در صورت برائت متهم یا معرفی متهم از سوی وثیقه‌گذار به درخواست مرجع قضایی، وثیقه فک می‌شود. اگر مال مورد وثیقه بنا به عللی که به فعل وثیقه‌گذار ارتباط ندارد از بین برود، مسئولیتی متوجه وثیقه‌گذار نمی‌باشد و مسئولیت وی زائل می‌شود و نمی‌توان وی را مجبور کرد که مال دیگری به جای آن معرفی کند و معسر شدن وثیقه‌گذار تسری به مال مورد وثیقه که جزء اموال مقیده وی می‌باشد، ندارد و حتی مال معرفی شده از شمول مستثنیات دین وثیقه‌گذار خارج است. نظریه شماره 5898/7 مورخه 16/6/79 نیز موید همین است. نتیجه اینکه در قرار قبولی کفالت مالی از کفیل توقیف نمی‌شود بلکه ملائت و اعتبار کفیل هنگام صدور قرار قبولی مورد نظر می‌باشد. چه بسا این برائت بعد از قرار قبولی زائل شود و کفیل معسر شود ولی در قرار قبول وثیقه مال وثیقه‌گذار هنگام صدور قرار قبولی در بازداشت و گرو دادگاه قرار می‌گیرد و این مال جزو اموال مقیده او است که اعسار بعدی وثیقه‌گذار ارتباطی به مال توقیف شده ندارد. مثل وجه تودیع شده در حساب دادگستری یا مال غیرمنقول بازداشت شده در اداره ثبت...
آقای رضایی (دادگستری شهریار):
به نظر نمی‌توان اعسار وثیقه‌گذار را عذری جهت جلوگیری از ضبط وجه‌الوثاقه دانست چرا که اولا بند «د» ماده 143 از قانون آیین دادرسی کیفری صرفا معسر شدن کفیل و ملتزم را پس از صدور قرار قبولی کفالت یا التزام موجبی جهت پذیرش اعتراض نسبت به دستور ضبط وجه‌الکفاله یا وجه التزام دانسته و با اینکه قانون‌گذار در مقام بیان بوده، ذکری از اعسار وثیقه‌گذار نکرده است، ثانیا کفیل در زمان اعلام تمایل به ضمانت از مکفول ضمانت عدم اجرای تعهد خود را پرداخت وجه‌الکفاله از دارایی خود اعلام می‌دارد و بدیهی است که در صورت عدم اجرای تعهد، دینی بر ذمه کفیل ثابت شده و ایشان همانند تمامی مدیونین می‌تواند به اعسار خود متعاقب صدور قرار قبولی کفالت متمسک شود و این در حالی است که در قرار وثیقه، وثیقه‌گذار در زمان قبولی وثیقه، وجه‌الوثاقه را به صورت نقدی یا غیرنقدی به دادگاه تودیع یا معرفی می‌نماید و بدیهی است که در این مورد به حکم قرارداد قبولی وثیقه که با شرایط قانونی منعقد گردیده، طرف قرارداد، (وثیقه‌گذار) ملزم به اجرای مفاد آن بوده و به علت اینکه در زمان تنظیم قرارداد، وجه‌الوثاقه را تودیع یا معرفی کرده نمی‌تواند به عذر معسر بودن از اجرای مفاد آن برائت جوید.
قضات مجتمع ولی‌عصر:
آقای رسولی (رئیس شعبه 1014):
نص صریح قانونی در مورد کفالت است و قابل تسری به وثیقه‌گذار نیست.
آقای حسینی (رئیس شعبه 1016):
بایستی فرق وجه التزام و وثیقه را بررسی کرد و در این صورت قابل تسری به وثیقه هم خواهد بود.
آقای غلام‌یاری (دادرس شعبه 1003):
در وثیقه مال را بازداشت و توقیف می‌کنیم و وثیقه‌گذار نمی‌تواند مدعی اعسار گردد.
آقای افشار (رئیس شعبه 1021):
مقنن نظر خاصی در قید عبارت وجه التزام و وجه‌الکفاله در کفالت داشته است و کسی را هم معسر می‌شناسیم که مال یا مکنتی نداشته باشد در صورتی که در مانحن‌فیه وثیقه‌گذار مال داشته و آن هم توقیف گردیده است.
آقای جعفری (رئیس شعبه 1004):
وثیقه وثیقه‌گذار دلالت بر تمول و ملائت وثیقه‌گذار دارد بنابراین مال موجود در اختیار مرجع قضایی است و وثیقه‌گذار نمی‌تواند ادعای اعسار کند.
آقای صدوقی (رئیس شعبه 1015):
مقنن برای کفیل عذر قانونی اعلام کرده است. این امر برای وجه‌الوثاقه هم قابل تسری است زیرا می‌تواند عذر را که اعسار است بیاورد و این ربطی به توانایی یا عدم توانایی کفیل یا وثیقه‌گذار ندارد.
اکثریت قضات حاضر نظر به عدم تسری حکم قانونی وجه التزام درباره ملتزم و وجه‌الکفاله در کفالت به وجه‌الوثاقه در مورد وثیقه‌گذار دارند.
قضات مجتمع قضایی شهید صدر:
به این سوال اکثریت مطلق همکاران قضایی چنین پاسخ دادند که در موضوع کفالت و وجه‌الکفاله، ملی بودن کفیل حین‌الکفاله ملاک عمل بوده است. در هنگام کفالت، قاضی ملائت کفیل را محرز دانسته حال هنگام احضار متهم کفیل معسر باشد به هر دلیلی که باشد این امر می‌تواند از موارد اعسار باشد اما در وثیقه‌گذار با علم به اینکه این وثیقه را از تن متهم توثیق نموده و مطلع می‌گردد چنانچه دادگاه متهم را بخواهد ووی حاضر ننماید وثیقه وی ضبط می‌شود. بنابراین نمی‌تواند ادعای اعسار کند چرا که در کفالت، شخصیت کفیل ملاک عمل است در حالی که در وثیقه مال مورد وثیقه ملاک عمل قرار می‌گیرد و اگر این تفسیر را بپذیرم باب رهایی متهم از چنگال عدالت با این موضوع گشوده می‌شود. یعنی هر متهمی می‌تواند با سپردن وثیقه آزاد شود و دیگر نتوان وی را به دادگاه احضار نمود و وثیقه‌گذار هم ادعای اعسار کند و متهم متواری گردد و مجازات لازم را هم نبیند.
اقلیت: اگر بتوان فرض اعسار را برای کفیل مورد پذیرش قرار داد دلیلی بر عدم پذیرش آن نسبت به وثیقه‌گذار وجود ندارد و این امر ترجیح بلامرجح است. ممکن است هم وثیقه‌گذار واقعا معسر باشد. دلیلی وجود ندارد که چون کفالت نکرده و وثیقه معرفی کرده است اعسار وی پذیرفته نشود و بتوان وثیقه وی را ضبط کرد؛ ولی وجه‌الکفاله کفیل را ضبط نکرد.
آقای دالوند (دادسرای ناحیه 14 تهران):
مبنا و ماهیت صدور قرار کفالت و وثیقه متفاوت از همدیگر می‌باشد. در کفالت شخص یک تعهدی می‌نماید که مکفول را حاضر نماید و اگر حاضر نکرد وجه‌الکفاله به عنوان یک دین بر عهده کفیل مستقر می‌شود و این یک حق و تعهد دینی است. ولی در وثیقه یک حق عینی مستقیم ایجاد می‌شود و با مالک آن کاری ندارند و به دین تبدیل نمی‌شود چون مستقیم یک مال به عنوان وثیقه سپرده می‌شود و اگر متهم حاضر نشد وثیقه ضبط می‌شود و اعسار تاثیری در موضوع ندارد. در کفالت چون دین بر عهده کفیل مستقر شده برای وصول حق باید به کفیل مراجعه کنیم که او وجه‌الکفاله را پرداخت کند و اگر معسر شود مشمول عمومات بوده ولی در وثیقه برای وصول حق مستقیما به وثیقه مراجعه می‌کنند لذا اعسار وثیقه‌گذار تاثیری در موضوع ندارد.
آقای امیری (دادسرای ناحیه 29):
همان‌طور که متن سوال اشاره شده است معسر شدن کفیل باعث می‌شود ضبط وجه‌الکفاله اجرا نشود. البته این مطلب قابل توجه می‌باشد که جلوگیری از ضبط وجه‌الکفاله معسر موقتی است و با رفع وصف اعسار از این مانع رفع اثر می‌شود. جهت جواب سوال مطرح شده باید ماهیت کفالت و وثیقه مورد توجه قرار گیرد. در کفالت شخصی که الزاما باید غیر از متهم باشد، تعهد می‌دهد در مواقع ضروری متهم را معرفی کند و در مقابل آزادی متهم، متعهد می‌شود، در صورت عدم معرفی متهم مبلغ تعیین شده را پرداخت کند و قاضی که قرار قبولی کفالت را می‌پذیرد نسبت به احراز ملائت کفیل اقدام می‌کند. در صورتی که در وثیقه، فردی که ممکن است خود متهم باشد با معرفی وثیقه‌ای اعم از سند مالکیت، ضمانت نامه معتبر بانکی یا وجه نقد تعهد می‌دهد در صورت عدم معرفی متهم (در مواقع ضروری) مال مورد وثیقه به نفع دولت توقیف و به فروش برسد.
به نظر می‌رسد وثیقه با عقد رهن قابل مقایسه است و در مواردی که مالی [به عنوان] وثیقه و رهن سپرده شده است، ادعای معسر شدن راهن و وثیقه‌گذار قابل پذیرش نباشد.
آقای سعید (مجتمع امور اقتصادی):
اتفاق نظر همکاران بر این است که آنچه که در بند «د» از ماده 143 قانون آیین دادرسی کیفری آمده است، مبنی بر اینکه اگر کفیل ثابت کند که معسر شده است، می‌تواند از ضبط وجه‌الکفاله جلوگیری کند، قابل تسری به وثیقه و وثیقه‌گذار نبوده و فقط ناظر به کفیل می‌باشد؛ زیرا قانون‌گذار که در مقام بیان بوده فقط لفظ کفیل را به کار برده و اگر مقصود قانون‌گذار برخورداری وثیقه‌گذار از این امتیار بود، باید صراحتا آن را ذکر می‌کرد، که چنین نکرده است و نمی‌توان حکم را به غیر مورد مذکور در ماده قانونی تسری داد و علاوه بر این، وثیقه حق عینی است و عین مال، توقیف شده است. برخلاف کفالت که حق دینی است و کفیل نیز همانند هر مدیون دیگری می‌تواند تقاضای اعسار نماید و در صورت اثبات اعسار او، از ضبط وجه‌الکفاله خودداری می‌شود. ولی وجود عین وثیقه، خود دلیل بر ایسار است نه اعسار و در صورت تخلف وثیقه‌گذار وثیقه او حتی در صورت اثبات اعسار او با رعایت سایر تشریفات قانونی ضبط خواهد شد.
خانم مرتضوی (دادسرای ناحیه 2):
بین کفالت و وثیقه تفاوت ماهوی وجود دارد. در کفالت بر وضعیت مالی کفیل توجه می‌شود اما در وثیقه، مالی را که معرفی می‌نماید ملاک قرار می‌دهیم. لذا اعسار وثیقه‌گذار از موجبات زوال عقد وثیقه نمی‌باشد.
اداره کل آموزش قضات:
در مورد وثیقه پاسخ منفی است زیرا مبلغ مذکور در قرار تامین به عنوان وثیقه توسط وثیقه‌گذار در صندوق دادگستری در هر صورت ایداع گردیده و مشارالیه با عنایت به مقررات تبصره ذیل ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری متعهد گردیده است در صورت احضار متهم توسط مقام‌های قضایی و عدم معرفی وی، وثیقه به نفع دولت ضبط شود. بنابراین با توجه به تبصره مذکور (قاعده اقدام) مشارالیه نمی‌تواند به مقررات مربوط به اعسار استناد نماید.
آقای صدقی (مدیرکل دفتر تشکیلات و بهبود روش‌های قوه قضائیه):
اگرچه اثبات اعسار کفیل برای جلوگیری از ضبط وجه‌الکفاله کافی است، لیکن این حکم قابل تسری به وثیقه‌گذار نمی‌باشد زیرا:
اولا: با توجه به تعریف رهن در ماده 771 ق.م، قیاس قرار کفالت با وثیقه مع‌الفارق است. زیرا اولی ضمانت تنی است و دومی ضمانت مالی که آن هم عین معین می‌باشد و وثیقه‌گذار از قبل وثیقه را به عنوان یک حق عینی برای طرف مقابل ارائه نموده است. بنابراین نمی‌تواند راجع به دین موضوع وثیقه، ادعای اعسار نماید و اصولا زمانی که وثیقه وجود دارد طلبکار نیازی به اموال دیگر وثیقه‌گذار ندارد تا اثبات اعسار مشارالیه، طلبکار را از دسترسی به اموال مدیون محروم کند.
ثانیا: در مقام بررسی اثبات اعسار به وثیقه (که حق عینی طلبکار است) به عنوان مال متعلق حق طلبکار توجه می‌شود نه به عنوان مال آزاد برای ادای تمام دین، بنابراین با عنایت به اینکه پس از رهن یا وثیقه‌گذاری طبق قرارداد، مال از اختیار مالک خارج می‌شود و جزء حقوق عینی مرتهن یا طرف وثیقه قرار می‌گیرد و با عنایت به مواد 780 الی 782 قانون مدنی، اثبات اعسار در رهایی وثیقه هیچ تاثیری ندارد.
آقای طاهری (دادگاه تجدیدنظر):
قانون‌گذار در بند «د» ماده 143 ق.آ.د.ک اجازه داد که در وجه التزام، متهم و در وجه‌الکفاله، کفیل ادعای اعسار داشته باشد. در مقدمه بایستی اشاره کنم وجه التزام، التزام به فرد است که هم می‌تواند به قول شرف باشد و هم به وجه التزام.
ماهیت کفالت عبارت است از تن متهم. یعنی کفیل حاضر می‌شود که شخص متهم را در مرجع قضایی حاضر نماید. موضوع کفالت حاضر نمودن تن است و در کفالت متهم نمی‌تواند کفیل خودش بشود. در کفالت لازم نیست که وجه یا مالی هم‌زمان ایداع بشود بلکه صرف ملائت کافی است اما در وثیقه درست عکس این است و وثیقه‌گذار می‌تواند خود متهم باشد. وجه نقد بسپارد، اموال منقول یا غیرمنقول خود را در مرجع قضایی به وثیقه بسپارد یا می‌تواند شخص دیگری باشد. در وثیقه ملائت با ایداع وثیقه احراز می‌شود. در کفالت ملائت کفیل حجت است و بایستی احراز شود در وثیقه‌گذار چه بسا وثیقه‌گذار ملی هم نباشد. به عبارتی کفالت از تن متهم نیست، وثاقت از متهم است که اگر او نیامد و نداد حاضرم که از جانب او این موضوع را پرداخت کنم. در رابطه با دعوای اعسار، این دعوا به چند بخش تقسیم می‌شود: یکی دعوی اعسار از پرداخت هزینه دادرسی است که در مقررات قانونی پیش‌بینی شده و قابل اعمال است؛ دیگری دعوی اعسار از پرداخت محکوم‌به است و برابر بند «د» ماده 143 دعوی اعسار کفیل از ضبط وجه‌الکفاله است. پس بنابراین در بند «د» خصوصیتی برای کفیل ایجاد کرده ولی آیا این خصوصیت قابل تسری به وثیقه می‌تواند باشد؟
آیا بند «د» موضوع استثنایی است؟ در وثیقه با ایداع وجه نقد یا ضمانتنامه بانکی یا مال منقول یا غیرمنقول اصلا ادعای اعسار منتفی است. در کفالت ملائت کفیل بایستی احراز شود و ملائت امری نسبی است اما در وثیقه‌گذار چه متهم وثیقه‌گذار باشد چه شخص دیگری، با ایداع وجه نقد یا ضمانتنامه معتبر بانکی یا ایداع مال منقول یا غیرمنقول اصلا وثاقت انجام می‌شود و ملائت او در دل وثیقه نهفته است. بنابراین دعوای اعسار وثیقه‌گذار از ضبط وثیقه مسموع نیست - حداقل به اندازه ضمانت از متهم معسر نیست - و کاری به مسائل روزمره او نداریم. اصولا استماع دعوی اعسار از وثیقه‌گذار در دادگاه فاقد موقعیت قانونی بوده و غیرقابل استماع می‌باشد و امکان تسری دعوای اعسار کفیل در موضوع وثیقه وجود ندارد.
خانم شکری (آموزش و پژوهش دادسرا):
آنچه که قانون‌گذار تصویب کرده، راجع به اعسار است و اعسار کفیل قانون‌گذار در مقام بیان بوده و می‌توانسته اگر مدنظرش باشد در مورد وثیقه‌گذار هم این تصریح را داشته باشد که نداشته. دوم اینکه قانون‌گذار عالمانه و عامدانه این را نیاورده به خاطر همان تفاوت ماهوی بین کفالت و وثاقت تفاوت وجود دارد، به خاطر اینکه در قرار وثیقه آن چیزی که بر آن تعلق می‌گیرد آن وثیقه عینی است یعنی بر آن عین تعلق می‌گیرد دقیقا مشابه چیزی که ما در عقود بحث‌های مدنی داریم و بحث رهن و وثایق را داریم که آنجا هم به هر حال وحدت ملاکی دارد و مشابهاتی دارد و آنجا هم رهن عین معین است که بر آن عین تعلق می‌گیرد و از محل آن هست که طلب استیفا می‌شود.
آن عینی که سپرده شده خودش دلیل بر ملائت خود شخص است ضمن اینکه اگر کفالت را قانون‌گذار تصریح کرده به این دلیل است که اولا عینی سپرده نشده دوم اینکه بر ذمه شخص قرار گرفته و یک تعهد کلی است مبنی بر دادن مال در صورت عدم انجام تعهد که بعدها طبیعی است که شخص ممکن است معسر شود و توانایی پرداخت آن مال کلی را نداشته باشد و به خاطر تفاوت ماهوی میان آنها قانون‌گذار عامدا نیاورده و ما نمی‌توانیم حکم این ماده را به وثیقه‌گذار تسری دهیم.
آقای کریمی (مجتمع قدس):
به نظر پاسخ سوال روشن می‌آید. رویه مجتمع قضایی قدس عدم تسری اعسار کفیل به وثیقه‌گذار است؛ و به نظر می‌رسد که بایستی به نص قانون اکتفا کنیم.
آقای رحیمی (دادگاه تجدیدنظر):
با مطالبی که مطرح شد با نتیجه موافق، ولی با استدلال به شدت مخالف هستم. در کفالت ملائت کفیل بایستی احراز شود اما در وثیقه صرف سپردن وثیقه کافی است. معلوم است که وثیقه‌گذار ملی است یا اینکه در حد مبلغ وثیقه ملی است و اساسا دعوای او قابلیت شنیدن ندارد! از همکاران محترم سوال می‌کنم اگر کسی از مستثنیات دین خود بخواهد به وثیقه بگذارد می‌پذیرید یا خیر؟
هیچ‌کس ممیزی نمی‌کند که شاید این مالی که به وثیقه می‌سپارید، از مستثنیات دین شما باشد واقعا هم ممکن است این شخص معسر باشد یعنی اگر خود را در صورتی که متهم باشد معرفی کند یا متهم را او معرفی کند معلوم باشد که ملکی را به وثیقه گذاشته ملک خودش بوده، از مستثنیات دین بوده و واقعا هم معسر است. بنابراین با این استدلال از این زاویه مخالف هستم. نمی‌توانیم بگوییم که وثیقه‌گذار با وثیقه گذاشتن مالش دیگر معلوم است که ملی است.
آیا اگر کسی یک مالی را که از مستثنیات دین او است بخواهد بفروشد اهلیت ندارد که مال خودش را بفروشد؟ آیا نمی‌تواند حقی را برای دیگران بر روی مستثنیات دین ایجاد کند؟ من از این زاویه عرض می‌کنم که با قرارداد وثیقه بین دولت به معنای عام یعنی دستگاه قضایی و وثیقه‌گذار، وثیقه‌گذار یک حق عینی نسبت به آن مال برای مرجع قضایی ایجاد می‌کند. اشخاص می‌توانند اموال خود ولو اینکه از مستثنیات دین باشد را مورد معامله به معنای اعم قرار دهند و بعدا طرف معامله نمی‌تواند ادعا کند آنچه را که وثیقه قرار دادم از مستثنیات دین است.
ممکن است وثیقه‌گذار معسر باشد اما چون حق عینی نسبت به مال مورد وثیقه برای مرجع قضایی ایجاد کرده است؛ معسر بودن او تاثیری ندارد. نه اینکه اصلا بگوییم معسر نیست و این دلیل ملائت است چون اساسا چیزی که به وثیقه گذاشته از مستثنیات دین او است. این موضوع در دادگاه تجدیدنظر به بحث گذاشته و اکثریت مطلق همکاران معتقد بودند که قابلیت تسری به وثیقه‌گذار ندارد.
آقای جعفری (قاضی بازنشسته دیوان‌عالی کشور):
به سه نظریه اداره حقوقی استناد کرده و سوالی مطرح می‌کنم. در نظریه شماره 2242/7 مورخه 1/4/83 اداره کل قوه قضائیه اینچنین آمده است: طبق قوانین دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و اعسار، در سه مورد ممکن است دادخواست اعسار داده شود.1- در مورد محکوم‌به، 2- در مورد اجرائیه ثبتی و 3- در مورد هزینه دادرسی، و چون دستور اخذ وجه‌الکفاله مشمول هیچ‌یک از آنها نیست، مشمول قوانین یاد شده نمی‌باشد. مضافا بر اینکه تاثیر حکم اعسار در مورد دین، عدم بازداشت معسر است و بازداشت به لحاظ عدم تادیه دین مخصوص محکومین دادگاه‌هاست و دستور اخذ وجه‌الکفاله حکم نیست تا ممتنع از اجرای آن بازداشت شود و برای رهایی خود اعسار دهد. در نظریه دیگری در مورخه 19/12/82 اداره حقوقی گفته مقررات ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی صرفا ناظر به محکومیت‌های مالی که با اصدار حکم با دادگاه به مرحله اجرا گذاشته می‌شود، بوده و اخذ وجه‌الکفاله را حکم نمی‌داند تا بتوان کفیل را بازداشت کرد. اداره حقوقی طی نظریه 3701/7 مورخه 14/5/83 اعلام می‌دارد در مورد تقاضای وثیقه‌گذار و متهم دایر بر تقسیط بر پرداخت وثیقه چون عین مال یا وجه نقد توقیف و بازداشت شده است لذا موافقت در پرداخت وثیقه به اقساط غیرموجه است لکن در مورد پرداخت وجه‌الکفاله به اقساط چون منع قانونی وجود ندارد لذا موافقت با پرداخت وجه‌الکفاله به نحو اقساط فاقد اشکال قانونی است.
این نظریات اداره حقوقی است و نظر من هم راجع به سوال همین مطالبی بود که همکاران مطرح کردند. برای من همین سوال مطرح است که اساسا کسی که درخواست اعسار می‌کند برای چه منظوری درخواست می‌کند. اگر به سابقه موضوع اعسار برگردیم، می‌بینیم تا سال 1352 دعاوی اعسار به خصوص در مورد محکوم‌به در دادگاه‌ها مطرح و بر اساس قانون اعسار مصوب 1313 آن را رسیدگی می‌کردند که در آنجا بحث اعسار از هزینه دادرسی و اعسار از پرداخت محکوم‌به مطرح شده است. در سال 52، با تصویب قانون منع بازداشت بدهکاران دیگر دعوای اعسار از پرداخت محکوم‌به نداشتیم، بعد از تصویب این ماده 2 دعاوی اعسار مجددا مطرح شده و خصوصا بعد از آن رای وحدت رویه که ضرورت زندانی بودن مدعی اعسار را لازم ندانسته، با هر یک از محکومیت‌های مالی یک دعوای اعسار هم مطرح شده که با آن رای وحدت رویه دادگاه‌ها معمولا به دعوای اعسار به شکل یک پرونده آماری رسیدگی می‌کنند و به موضوعیت داشتن اینکه به موجب قوانینی که فعلا ما معتبر داریم که دعوی اعسار صرفا در ابتدا ناظر به مواقعی مورد رسیدگی بایستی قرار بگیرد که فرد محکوم در آستانه زندان رفتن باشد در مورد این شاید فقط یک مورد استثنا وجود داشته باشد و آن استثنا هم راجع به ماده واحده اصلاح راجع به مقررات طلاق است که اگر مرد بر اساس اختیاری که دارد بخواهد همسر خودش را طلاق دهد با رجوع به دادگاه بر اساس آن ماده واحده بایستی تمام مهریه را نقدا پرداخت کند، در انتهای ماده واحده اشاره شده مگر اینکه معسر باشد بنابراین به نظر می‌رسد با توجه به مواد قانونی دعوای اعسار از محکوم‌به که در واقع الان این بحث اعسار در مورد سوال هم شکلی از آن هست ما فقط در زمانی به دعوی اعسار رسیدگی می‌کنیم که اجرای حکم یا اجرای آن دستور موجب بازداشت طرف شود. بنابراین در صورتی که بازداشت شدن طرف مقابل مطرح نباشد کما اینکه در مورد وجه‌الکفاله چنین است یعنی به موجب وجه‌الکفاله، کفیل را نمی‌توانید به واسطه اینکه به وظیفه قانونی خودش عمل نکرده، بازداشت کنید بلکه باید از او مال بگیرد و در رابطه با وثیقه هم همین‌گونه است. در بحث راجع به اعسار بایستی زمانی دادگاه‌ها ورود به رسیدگی کنند که در تاریخ اقامه دعوای اعسار موجبات بازداشت او فراهم باشد. به همین دلیل است که در اکثر پرونده‌های ناظر به دعوای اعسار علی‌الاصول اولین کاری که دادگاه‌ها بایستی انجام دهند ملاحظه پرونده اجرایی است چون محکوم حقوقی را حتی دادگاهی که حکم صادر کرده و وظیفه اجرا دارد هم نمی‌تواند راسا بازداشت کند مگر اینکه ذی‌نفع این را تقاضا کند. ذی‌نفع هم زمانی تقاضا می‌کند که حکم قطعی صادر و تشریفات هم رعایت شده باشد. بنابراین تا زمانی که تقاضای بازداشت نکرده چه ضرورتی به رسیدگی اعسار او با فرض به اینکه امر حادث است وجود دارد؟ علی‌الاصول اعتبار امر مختومه در مورد اعسار جاری نبوده و ضرورتی برای رسیدگی به دعوای اعسار در تاریخ اقامه دعوا نیست. در مورد سوال، سوال اصلی من این است که اساسا دعوایی که اینجا مطرح می‌شود اولا به طرفیت چه کسی بایستی مطرح شود و ثانیا دادگاهی که به این دعوا رسیدگی می‌کند شرایط شکلی رسیدگی آن بر کدام مبنا است؟ اگر در قانون 1313 باشد که در سال 1352 و بعد از آن عده‌ای نظر دارند که این قانون منسوخ است به دلیل اینکه موضوع اجرای این قانون با آن قانون منع بازداشت بدهکاران منتفی شده است. علی‌ایحال به نظرم می‌رسد اگر کسی وثیقه گذاشته و حکم اعساری نیز گرفته باشد حال به لحاظ محکمیت حقوقی که داشته حتی در آن فرض هم نمی‌تواند به آن حکم استناد کند.
آقای تیموری (مجتمع قضایی مفتح):
بحث اعسار در اینجا منتفی است یعنی چه شخص معسر یا موسسه باشد با توجه به اینکه ضبط وثیقه است چون بحث اعسار را برگردانیم به اینکه دین را بخواهد بپردازد اینجا انجام تعهد است با ایداع وثیقه تعهد برای وی ایجاد می‌شود. مقتضی موجود مانع مفقود انجام تعهد مورد نظر قانون‌گذار بوده و در کفالت و التزام شخصیت خود شخص مورد نظر است. در وثیقه مالش مورد نظر است پس اگر اینها را تفکیک کنیم در تعاریف هم داشتیم در موضوع استثنا هم به قدر متیقن مراجعه می‌کنیم و در اینجا نیز شک می‌کنیم که این حکم به وثیقه‌گذار تسری پیدا می‌کند یا نه؟ می‌گوییم نه. و بحث رهنی هم که جناب آقای مرادی فرمودند در اینجا مورد نظر نیست چون مالی هم که می‌خواهیم به عنوان وثیقه بگیریم همه موانع در بازداشت گرفتن را مرتفع می‌دانیم و بعد آن را بازداشت می‌کنیم و مال مورد رهن را هم بازداشت نمی‌کنیم خلاصه اینکه به نظرم وثیقه‌گذار مشمول این حکم نمی‌شود.
آقای مرادی (دادگاه تجدیدنظر):
همه احکام رهن را نمی‌خواهیم در اینجا حاکم کنیم منظور اینکه حق اولویتی برای مرتهن هست. اینجا هم وثیقه‌گذار با قاضی محترم قراردادی بسته و حق اولویت را نسبت به مال خودش واگذار کرده است. این قابل قیاس هست و می‌تواند تسری پیدا کند. بنابراین اگر بخواهیم بگوییم اینجا حق اولویت ندارد پس بنابراین آنجا چه می‌شود؟
دکتر زندی (معاون آموزش دادگستری استان تهران):
تاریخچه بحث ادعای اعسار نسبت به محکوم‌به بعد از قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی و اینکه مجوز حبس مدیون داده شد با اینکه یک تجربه امتحان شده در نظام حقوقی ما می‌باشد در یک مقطعی این اجازه داده شد و بعد در سال 52 قانونی تصویب شد، تحت عنوان قانون منع توقیف بدهکاران. منتهی مجددا با تصویب قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی این بحث زنده شد. این تعدد دعاوی اعسار در راستای همین ضمانتی که ما در ارتباط با این زندان را جایز دانستیم الان مطرح شده به همان دلیلی که در ارتباط با وثیقه اشاره شد وثیقه حق عینی است که نسبت به مال ایجاد می‌شود کما اینکه در قرار تامین خواسته نسبت به مالی که توقیف می‌شود برای افرادی که این مال را توقیف می‌کنند. حق تقدم قائل هستید. اینکه قانون‌گذار در ق.آ.د.ک در ارتباط با کفیل و التزام در صدر آن به سیاقی عبارت را استخدام کرده که آدم احساس می‌کند شامل قرارهای تامین دیگر هم می‌شود ولی در نتیجه‌گیری به قرار وجه‌الکفاله و وجه التزام بسنده و اکتفا کرده و در مقام بیان بوده بنابراین وثیقه را شامل نمی‌داند البته این به این معنا نیست که وثیقه‌گذار نمی‌تواند مدعی اعسار شود یا مصادیق معسرین قرار بگیرد. حق عینی و حق تقدمی که به موجب این قرار وثیقه ایجاد شده موضوع قرار وثیقه را از شمول ادعای اعسار نسبت به ضبط وجه‌الوثاقه خارج می‌کند.
نظریه اکثریت بالاتفاق:
اعسار، صرفا به متهم و کفیل ارتباط دارد و اساسا قابل تسری به وثیقه‌گذار نیست؛ چرا که نوع تعهد آنان و محل و منبع اجرای تعهد آنان با یکدیگر متفاوت است.
نتیجه اینکه در قرار قبولی کفالت مالی از کفیل توقیف نمی‌شود بلکه ملائت و اعتبار کفیل هنگام صدور قرار قبولی مورد نظر می‌باشد. چه بسا این برائت بعد از قرار قبولی زائل شود و کفیل معسر شود ولی در قرار قبول وثیقه مال وثیقه‌گذار هنگام صدور قرار قبولی در بازداشت و گرو دادگاه قرار می‌گیرد که اعسار بعدی وثیقه‌گذار ارتباطی به مال توقیف شده ندارد.
بنابراین موضوع قرار وثیقه از شمول ادعای اعسار نسبت به ضبط وجه‌الوثاقه به قیاس ذکر وجه‌الکفاله و وجه التزام که در قانون آمده خارج بوده و به نظر می‌رسد که قابل تسری نخواهد بود.
پست های مرتبط
محکومان مالی، محرومان قانون
یکی از معضلات جامعه ما بحث زندانیان مالی می باشد ، و روزی نیست که در وسایل ارتباط جمعی خبر یا مطلبی [...]