در صورت صدور حکم به نفع خواهان در دادگاه بدوی آیا تقاضای دستور موقت، قابل استماع است؟
دکتر صدقی (مدیرکل دفتر تشکیلات و بهبود روش‌های قوه قضائیه):
با توجه به اینکه حکم غیرقطعی قابلیت اجرا ندارد، برای جلوگیری از تضییع حقوق طلبکار، جز دستور موقت یا تامین خواسته اقدام دیگری متصور نیست بنابراین صدور حکم غیرقطعی منافاتی با پذیرش دستور موقت یا تامین خواسته ندارد.
آقای علی‌محمدی (رئیس شعبه 1150 دادگاه عمومی جزایی تهران):
در پاسخ به سوال مذکور چند نظر وجود دارد:
نظر اول: گروهی با استناد به ماده 310 قانون آیین دادرسی مدنی معتقدند ماده مذکور به طور مطلق و به طور کلی در مقام بیان اظهار داشته، در اموری که تعیین تکلیف آن فوریت دارد دادگاه به درخواست ذینفع برابر مواد آتی یعنی ماده 311 به بعد قانون مذکور دستور موقت صادر می‌نماید لذا درخواست صدور دستور موقت قبل و یا در ضمن دادخواست مربوط به دعوای اصلی و یا بعد از تقدیم دادخواست مزبور و نیز بعد از صدور حکم اعم از قطعی و غیرقطعی و حتی در حین اجرای حکم فاقد اشکال قانونی است زیرا عدم صدور دستور موقت ممکن است موجبات تضییع حقوق اشخاص را فراهم نماید.
البته قانون ملاکی برای فوری بودن موضوع ارائه نکرده و تشخیص ملاک با توجه به اوضاع و احوال قضیه فقط می‌توان وجدان و شایستگی فرد دادرس و توجه او به این نکته باشد که در صورت تعلل و نپذیرفتن درخواست به حق خواهان در رسیدگی فوری حقوق او تضییع خواهد شد.
نظر دوم: گروه دوم معتقدند صدور دستور موقت مقید به زمان است و در هر زمانی نمی‌توان درخواست صدور دستور موقت نموده و این گروه خود به دو دسته تقسیم می‌شوند:
دسته اول: معتقدند به محض صدور حکم از ناحیه دادگاه بدوی اعم از اینکه این حکم قطعی باشد یا غیرقطعی دیگر درخواست صدور دستور موقت قابلیت استماع نخواهد داشت. بنابراین، معتقدند تا صدور حکم دادگاه بدوی یعنی قبل از طرح دعوا و یا در جریان رسیدگی به اصل دعوا، درخواست صدور دستور موقت وجاهت قانونی دارد و در خارج از این فرجه قانونی درخواست صدور دستور موقت محکوم به رد خواهد بود. این دسته به مواد 311 قانون آیین دادرسی مدنی آنجایی که اشاره می‌کند چنانچه اصل دعوا در دادگاهی مطرح است مرجع درخواست صدور دستور موقت همان دادگاه خواهد بود نیز به ماده 318 از قانون مرقوم استناد می‌نمایند و این در صورتی است که دستور موقت قبل از اقامه دعوا مطرح و صادر شده باشد و متقاضی صدور دستور موقت باید حداکثر ظرف مدت بیست روز از تاریخ صدور دستور به منظور اثبات دعوای خود به دادگاه صالح مراجعه و دادخواست خود را تقدیم و گواهی آن را به دادگاهی که دستور موقت صادر کرده تسلیم نماید در غیر این صورت دادگاه صادرکننده دستور موقت به درخواست طرف دیگر از آن رفع اثر خواهد کرد.
این دو دسته با یکدیگر یک وجه تشابه دارند و آن در صورتی است که حکم صادره از ناحیه دادگاه بدوی به نحو قطعی صادر شده باشد. پس این دسته (دسته دوم) معتقدند درخواست صدور دستور موقت بعد از قطعیت حکم صادره قابلیت استماع نداشته و محکوم به رد است و مستند این دسته به ماده 324 قانون آیین دادرسی مدنی است چرا که در این ماده آمده است در خصوص تامین اخذ شده از متقاضی دستور موقت یا رفع اثر از آن چنانچه ظرف یک ماه از تاریخ رای نهایی برای مطالبه خسارت طرح دعوا نشود به دستور دادگاه از مال مورد تامین رفع توقیف خواهد شد.
البته در آخر اضافه می‌شود که برخی از این دو دسته مذکور دلیل یا دلایل دیگری جهت اثبات و صحت نظر خویش بیان نموده‌اند از جمله اینکه بعد از صدور حکم اعم از قطعی یا غیرقطعی موضوع اعتبار امر مختومه دارد لذا درخواست صدور دستور موقت بعد از صدور حکم و فراغت دادرسی از رسیدگی به اصل دعوا وجاهت قانونی ندارد و نمی‌توان او را مجبور به رسیدگی نسبت به دستور موقت نمود هرچند این نظر خالی از اشکال نیست زیرا دستور موقت نوعی درخواست است و دعوا نیست و در صورت نیاز و ضرورت با تعیین وقت و دعوت طرفین رسیدگی می‌شود و در غالب موارد خارج از نوبت و بدون تعیین وقت و دعوت طرفین دادگاه اقدام به صدور دستور موقت می‌نماید و از طرف دیگر آنچه در اعتبار امر مختومه مدنظر قانون‌گذار است طرح دعوا و وجود و نیز احراز وحدت طرفین دعوا وحدت خواسته یا موضوع معنونه است لذا این استدلال به نظر موجه نیست ولکن در هر صورت به عنوان یک نظر مطرح است و نظر غالب قضات ا ین مجتمع نظر اول است.
آقای محمدی (رئیس دادگستری شهرستان دماوند):
با توجه به تعریف اساتید حقوقی از دستور موقت که در رفع تعدی یا جلوگیری از آن یک فرجه آنی لازم است، والا خسارات جبران‌ناپذیری متوجه خواهان می‌شود یا اینکه موضوع حق از بین می‌رود. به عبارت دیگر اختلافاتی رخ می‌دهد که هنگام بروز آن چاره فوری باید اندیشید، هرچند آن چاره عبارت از یک تدبیر یا دستور موقتی باشد یعنی اقدام موقتی که اگر آن اقدام صورت نگیرد دسترسی به خواسته متعذر یا متعسر می‌شود به لحاظ هفت دلیل دستور موقت پس از صدور حکم به نفع یا به ضرر خواهان قابلیت استماع ندارد.
1- در ماده 37 قید شده در اموری که تعیین تکلیف آن فوریت دارد دادگاه به درخواست ذینفع برابر مواد زیر دستور موقت صادر می‌نماید. بنابراین در صورتی که حکم به نفع خواهان صادر شده یعنی تعیین تکلیف نسبت به دعوی اصلی صورت پذیرفته پس لزومی به دستور موقت نمی‌باشد.
2- ماده 311 دلالت بر تقاضای صدور دستور موقت در زمانی دارد که دعوی در حال رسیدگی است و ماده 318 دلالت بر تقاضای صدور دستور موقت قبل از اقامه دعوی دارد. بنابراین موارد دستور موقت احصا به موارد فوق است و در هیچ جای قانون به بعد از صدور حکم اشاره نشده است.
3- ماده 317 می‌گوید دستور موقت دادگاه به هیچ وجه تاثیری در اصل دعوی نخواهد داشت که این امر به معنای آن است که هنوز در اصل دعوی حکمی صادر نشده است، بنابراین بعد از صدور حکم نمی‌توان درخواست دستور موقت نمود.
4- در ماده 318، فلسفه اخذ تامین از طرف دادگاه از متقاضی دستور موقت آن است که اگر حکم ماهوی به نفع او صادر نشود و متعاقب صدور دستور موقت خسارت به خوانده وارد آید از محل تامین اخذ شده جبران خسارت خوانده به عمل آید که این امر موید آن است که حکمی به نفع خواهان صادر نشده است.
5- در ماده 322 آمده ... اگر اصل دعوی در دادگاه مطرح باشد دادگاه رسیدگی‌کننده دستور لغو خواهد نمود که این امر اشاره به آن دارد که هنوز حکمی از دادگاه به نفع خواهان صادر نشده است.
6- در ماده 323 آمده اقامه دعوی نشود... یا در صورت اقامه دعوی ادعای خواهان رد شود... که دلالت بر آن دارد که حکمی به نفع خواهان صادر نشده است.
7- ماده 325 می‌گوید ... متقاضی نمی‌تواند ضمن تقاضای تجدیدنظر به اصل رای نسبت به آن نیز اعتراض درخواست رسیدگی نماید، معنای آن این است اعتراض به دستور موقت جنبه تبعی نسبت به اصل دعوی دارد و جنبه استقلالی ندارد و به تبع حکم اصلی می‌تواند اعتراض کند پس اگر حکم اصلی صادر شده باشد دیگر درخواست دستور موقت بی‌معنا است.
نظریه اکثریت قضات دادگستری دماوند:
با توجه به تعریف دستور موقت که به منظور جلوگیری از تضییع و جلوگیری از ورود ضرر به خواهان در امور فوری بنا به درخواست خواهان با رعایت شرایط مورد پذیرش واقع می‌شود و مفهوم و منطوق مواد 310 – 325 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب که دلالت بر عدم پذیرش درخواست دستور موقت پس از صدور حکم در مرحله بدوی نمی‌نماید و دستور موقت در قانون به دادرسی فوری تعبیر شده و در هیچ جای قانون متعرض این مسئله نشده است که درخواست دستور موقت می‌بایست در ظرف زمانی خاص همانند تامین خواسته صادر شود فلذا حتی پس از صدور حکم قطعی به جلوگیری از تضییع حق محکوم‌له (خواهان) قابلیت استماع داشته و اساسا دستور موقت تاثیری در ماهیت نداشته و مستقل نبوده و دعوی تبعی تلقی می‌شود و مشمول قاعده فراغ دادرسی نبوده و در هر یک از مراحل دادرسی با رعایت ضوابط و شرایط قابلیت پذیرش دارد که در خصوص مرجع پذیرش و رسیدگی و اظهارنظر در خصوص درخواست دستور موقت دو عقیده وجود دارد.
الف – در صورتی که از پرونده تجدیدنظرخواهی نشده است، دادگاه بدوی مرجع پذیرش درخواست دستور موقت است و در صورتی که از پرونده تجدیدنظرخواهی شده است نظر به صدر ماده 311 قانون آیین دادرسی مدنی که می‌بایست به اصل دعوی رسیدگی نماید مرجع پذیرش درخواست دستور موقت است و در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 در خصوص دستور موقت صراحتا ذکر شده بود که در مرحله پژوهش نیز ممکن است درخواست دستور موقت به عمل آید و نظر به اینکه اصل دعوی در مرحله پژوهش (تجدیدنظر) مطرح است دادگاه تجدیدنظر در خصوص موضوع اتخاذ تصمیم می‌نماید.
ب – در صورتی که از پرونده تجدیدنظرخواهی شده یا نشده باشد دادگاه بدوی می‌بایست نسبت به پذیرش یا عدم پذیرش دستور موقت راسا اقدام نماید و اصل دعوی در مرحله بدوی مطرح هرچند نسبت به آن اصدار رای صورت پذیرفته است لیکن نظر به اینکه پذیرش درخواست موقت مشمول قاعده فراغ دادرسی نمی‌گردد می‌بایست محکمه بدوی (بدایت) در این خصوص اتخاذ تصمیم نموده و اصل دعوی در مرحله تجدیدنظرخواهی مطرح نیست بلکه متعاقب تجدیدنظرخواهی خواهان مرحله بدوی جهت رسیدگی به اعتراض به رای که نسبت به اصل دعوی در مرحله بدوی مطرح نشده، دادگاه تجدیدنظر رسیدگی می‌نماید و در صورتی که نامبرده در مرحله پژوهشی دادگاه تجدیدنظر در خصوص دستور موقت اتخاذ تصمیم نماید می‌بایستی وفق قانون سابق در قانون جدید مراتب منعکس شود، به لحاظ اینکه قانون‌گذار در مقام بیان بوده و متعرض موضوع نشده است و با توجه به نص ماده 529 قانون جدید که قانون سابق فسخ نشده است، فلذا محکمه بدوی صلاحیت پذیرش یا عدم پذیرش دستور موقت را دارد.
آقای مومنی (شورای حل اختلاف):
با توجه به اینکه در مواد 310 الی 325 قانون آیین دادرسی دادگاه‌ها در امور مدنی فقط به شرایط پذیرش دستور موقت اشاره شده و در خصوص مراحل دادرسی آن سخنی به میان نیامده بنابراین در اصل منع قانونی وجود ندارد لیکن بر حسب مورد باید دید که از ناحیه کدام‌یک از اصحاب دعوا خواسته شده است و نتیجه آن بی‌اثر کردن حکم قطعی نباشد. به عنوان مثال اگر حکم بدوی از سوی دادگاه مبنی بر انتقال سند رسمی صادر شده باشد تا زمان قطعیت یافتن و قابل اجرا شدن رای، محکوم‌له می‌تواند تقاضای دستور موقت مبنی بر منع نقل و انتقال ملک را به دادگاه بدهد و در هر حال ملاک پذیرش تقاضای دستور موقت تشخیص دادگاه مبنی بر فوریت داشتن و ضرورت موضوع مطابق مواد 314 و 315 قانون مذکور است.
آقای امان‌الهی (مجتمع قضایی شهید صدر):
سوال مورد بررسی همکاران قضایی مجتمع قضایی شهید صدر تهران واقع شده است و همکاران دو نظر را عنوان فرمودند: 1- اکثریت همکاران قضایی حاضر در جلسه، اظهارنظر کردند که در صورت صدور حکم به نفع خواهان در دادگاه بدوی، تقاضای صدور دستور موقت قابل استماع نیست چون که دستور موقت یک امر استثنایی است و قانون‌گذار در مورد تامین خواسته این حکم را مقرر کرده است که هرگاه قبل از صدور حکم و یا بعد از صدور آن تا زمان قطعیت حکم، بتواند قرار تامین خواسته صادر کند ولی قانون‌گذار در مورد دستور موقت عالما و عامدا چنین حکمی را بیان نکرده است. وقتی دادگاه حکم صادر نمود و فارغ از رسیدگی شد دیگر قادر به صدور دستور موقت نمی‌باشد. بنابراین مستندا به مواد 311 و 310 قانون آیین دادرسی مدنی صرفا قبل از صدور حکم و در حین رسیدگی قادر به صدور دستور موقت می‌باشد و بعد از صدور حکم نمی‌تواند دستور موقت صادر نماید.
2- اقلیت همکاران حاضر در جلسه بر این نظر بودند که هرچند قانون در خصوص صدور دستور موقت پس از صدور حکم ساکت است ولی مخالفتی با صدور دستور موقت بعد از صدور حکم ندارد و صدور دستور موقت را منع هم نکرده است و دستور موقت یک دادرسی تبعی است و در مواردی که موضوع فوریت دارد و ممکن است ضرر و زیان غیرقابل جبرانی به خواهان وارد گردد دادگاه جهت تحفظ حقوق ایشان می‌تواند مبادرت به اصدار دستور موقت نماید؛ مشروط به اینکه موضوع قبل از دادخواست تجدیدنظر باشد ولی اگر بعد از دادخواست تجدیدنظر باشد در دادگاه تجدیدنظر دستور موقت قابل استماع و اصدار می‌باشد.
آقای دالوند (دادسرای ناحیه 14):
نظریه اکثریت:
ذینفع در تمام اموری که فوریت داشته باشند در هر مرحله‌ای می‌تواند قبل یا بعد از صدور حکم نسبت به اصل دعوا، تقاضای صدور دستور موقت نماید و صدور حکم به نفع خواهان مانع تقاضای صدور دستور موقت نیست چون وقتی که قبل از صدور حکم چنین حقی برای خواهان وجود دارد به طریق اولی در مرحله بعد از صدور حکم به نفع خواهان نیز می‌توان تقاضای صدور دستور موقت نمود. اگر پرونده در مرحله بدوی باشد این تقاضا به دادگاه بدوی تقدیم می‌شود و اگر در مرحله تجدیدنظر باشد تقاضا به دادگاه تجدیدنظر تقدیم می‌شود.
اقلیت: این تقاضا فقط تا مرحله صدور رای قطعی پذیرفته می‌شود و بعد از صدور قطعی خواهان از روش‌ها و اهرم‌های دیگر مثل صدور اجرائیه و اجرای حکم می‌تواند اقدام نماید.
مجتمع قضایی ولیعصر(عج):
آقای جعفری شهنی (رئیس شعبه 1004):
دادرسی فوری که از آن به دستور موقت تعبیر می شود نوعی رسیدگی است که تاثیری در اصل دعوی نداشته و در اموری که تعیین تکلیف به آنها فوریت دارد؛ دادگاه به درخواست ذینفع برابر مقررات مواد 311 تا 325 قانون آیین دادرسی مدنی به آنها رسیدگی می‌نماید در پاسخ به سوال مطروحه باید گفت این سه حالت دارد الف: پرونده هنوز در دادگاه بدوی می‌باشد. ب: پرونده به لحاظ تجدیدنظرخواهی در دادگاه تجدیدنظر مطرح می‌باشد. ج: حالتی که درخواست دستور موقت پس از ارسال پرونده از دادگاه تجدیدنظر به دادگاه بدوی باشد.
در صورتی که پرونده در دادگاه بدوی باشد؛ دادگاه بدوی با وضعی که حکم به نفع خواهان صادر نموده در صورت احراز و تشخیص فوری بودن موضوع درخواست، وفق مقررات فوق‌الاشعار مبادرت به صدور دستور موقت مبنی بر توقیف مال یا انجام عمل و یا منع از انجام امری می‌نماید و درخواست دستور موقت در این صورت قابل استماع و پذیرش است اما در صورتی که پرونده به لحاظ تجدیدنظرخواهی طرفین دعوی در دادگاه تجدیدنظر باشد در این صورت با توجه به صراحت و تصریح ماده 311 قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر می‌دارد: «چنانچه اصل دعوی در دادگاهی مطرح باشد مرجع درخواست دستور موقت همان دادگاه خواهد بود» در این صورت چون دعوی مطروحه در دادگاه تجدیدنظر مطرح می‌باشد لهذا مرجع درخواست دستور موقت دادگاه تجدیدنظر است و به این ترتیب درخواست مزبور به استناد ماده مذکور و ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی قابل استماع نمی‌باشد.
حالت سوم: این است که پرونده در دادگاه تجدیدنظر طرح و پس از تایید رای بدوی به دادگاه نخستین ارسال شده است در این حالت نیز حسب تصریح قسمت اخیر ماده 311 قانون مدنی که اشعار می‌دارد: «در غیر این صورت مرجع درخواست دادگاهی می‌باشد که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد.» در این صورت دادگاه بدوی صالح به رسیدگی می‌باشد.
آقای افشار (رئیس شعبه 1021):
فوریت در امور موجب درخواست دستور موقت است و این فوریت پس از صدور حکم غالبا موجبی برای صدور دستور موقت نیست زیرا قواعد حقوقی مبین این امر است به این ترتیب قابل استماع نخواهد بود.
آقای فوادیان (سرپرست مجتمع):
شروع به اجرا ملاک نیست قابلیت اجرا اگر داشته باشد در این صورت دستور موقت با درخواست و احراز شرایط قانونی صادر می‌گردد اگرچه پس از صدور حکم به نفع خواهان بوده باشد.
آقای حسینی (رئیس شعبه 1016):
مستفاد از مواد 316 و 322 قانون آیین دادرسی در امور مدنی تا زمانی که جهات دستور مرتفع نگردیده باشد دادگاه صالح به رسیدگی؛ چه در مرحله بدوی و چه در مرحله تجدیدنظر بوده و می‌تواند دستور صادر کند لیکن در مرحله اجرای احکام چون دادگاه نیست قابلیت صدور ندارد اگرچه حکم به نفع خواهان صادر گردد مضافا در ماده 325 مستقلا قابل اعتراض ندانسته این بدان معنی است که به دادگاه تجدیدنظر مجوز داده که رسیدگی کند.
آقای برومند (رئیس شعبه 1024):
اگر شرایط دستور موقت فراهم باشد تا زمانی که حکم به مرحله اجرایی و قطعی نرسیده می‌توان پذیرفت و قابل استماع است در این صورت اگر فوریت احراز نگردد یا خسارت احتمالی تودیع ننماید درخواست رد می‌گردد زیرا فوریت مهم است.
آقای غلامیاری (دادرس شعبه 1003):
ماده 310 قانون آیین دادرسی در امور مدنی فوریت را در امور، شرط پذیرش دانسته است این شرط خاص که در دادرسی فوری به عنوان مبحث جداگانه آمده است، مبین این است که با صدور رای در واقع تعیین تکلیف نگردیده، بنابراین پذیرش درخواست دستور موقت منافاتی با صدور حکم به نفع خواهان ندارد زیرا ارکان ویژه خود را دارد و در صورت عدم وجود شرایط مقرر قانونی درخواست رد می‌گردد و این امر قابل اعتراض خواهد بود.
از شرایط دیگر دستور موقت تعیین خسارت احتمالی و تایید رئیس حوزه قضایی است بنابراین تشخیص فوریت با دادگاهی است که درخواست از آن دادگاه شده است و پذیرش آن منع قانونی حتی پس از صدور حکم به نفع خواهان را ندارد لیکن با توجه به ارکان و شرایط مستقل آن از سوی مقنن قبول یا رد می‌گردد در هر حال قابل استماع است.
آقای فرقانی (دادگستری پاکدشت):
قانون آیین دادرسی مبحث ششم از فصل یازدهم را به دادرسی فوری یا همان دستور موقت اختصاص داده است. از ظاهر مواد مربوطه و از عنوان «دادرسی فوری» بدوا چنین به نظر می‌رسد که دستور موقت راه چاره‌ای است برای جلوگیری از خسارت بیشتر یا خسارت جبران‌ناپذیر که به علت زمان طولانی رسیدگی به موضوع ممکن است اتفاق افتد. با این نگاه، وقتی که مقام قضایی رای خود را صادر نموده است و فراغ از دادرسی پیدا کرده، دیگر موجبی برای دادرسی فوری نیست.
اما اگر به فلسفه وجودی دستور موقت توجه کنیم و به اینکه چرا قانون‌گذار به چنین موضوعی اهتمام ورزیده است عنایت کنیم، نتیجه چیز دیگری است. واقعیت این است که بعد از صدور رای بدوی تا مرحله قطعیت حکم و صدور اجرائیه ممکن است زمان زیادی طول بکشد. فلسفه وجودی چنین نهادی که قانون‌گذار مورد اهتمام قرار داده همچنان خودنمایی می‌کند. مثلا موضوع خواسته ملکی است که مالک رسمی به موجب بیع‌نامه عادی به دیگری منتقل نموده ولی وقتی متوجه شد رای دادگاه علیه وی صادر شده تصمیم به انتقال رسمی آن به شخص دیگری می‌نماید. ناگفته نماند، دستور موقت به موجب درخواست جداگانه‌ای مورد رسیدگی قرار می‌گیرد لذا صدور رای و فراغ از رسیدگی به دادخواست مانعی نخواهد بود.
آقای پورقربانی (دادسرای ناحیه 10):
اصولا دادرسی فوری یکی از مصادیق دادرسی‌های استثنایی است که برابر ماده 310 قانون آیین دادرسی مدنی در مواردی که محتاج به تعیین تکلیف فوری است حسب تقاضای ذینفع صادر می‌شود و رعایت تشریفات دادرسی نیز در آن لازم نیست.
دستور موقت بر اساس ماده 316 قانون آیین دادرسی مدنی معمولا برای انجام یا عدم انجام کاری تقاضا می‌شود حال ممکن است این تقاضا در جریان رسیدگی و قبل از صدور حکم بدوی و یا بعد از صدور حکم و تا قبل از قطعیت دادنامه مطرح شود.
آنچه که از ماده 318 قانون آیین دادرسی مدنی استفاده می‌شود این است که تقاضای دستور موقت اگر قبل از تقدیم دعوا مطرح شده باشد، شامل مواردی که دعوا در جریان رسیدگی است نمی‌شود. ممکن است در مرحله تجدیدنظر وضعیتی حادث شود که نیاز به تعیین تکلیف فوری داشته باشد به عنوان مثال ممکن است شخصی علیه دیگری دادخواستی به خواسته انتقال سند داده باشد و حکم هم به نفع وی صادر شده باشد ولی قبل از قطعیت حکم، محکوم‌علیه بدوی بخواهد اقدام به تخریب محکوم‌به نماید یا اینکه در صدد انتقال محکوم‌به برآید در اینجا محکوم‌له بدوی می‌تواند برای جلوگیری از ضرر و زیان خود تقاضای دستور موقت نماید و اگر از حکم بدوی تقاضای تجدیدنظرخواهی شده باشد تقاضای خود را به دادگاه تجدیدنظر بدهد.
ماده 311 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر داشته: چنانچه اصل دعوا در دادگاهی مطرح باشد مرجع درخواست دستور موقت همان دادگاه خواهد بود و در غیر این صورت مرجع درخواست دادگاهی می‌باشد که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد.
ماده 356 همان قانون نیز مقرر می‌دارد: مقرراتی که در دادرسی بدوی رعایت می‌شود در مرحله تجدیدنظر نیز جاری است مگر اینکه به موجب قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد.
بنابراین با توجه به اینکه منع قانونی بر جواز صدور دستور موقت در مرحله تجدیدنظر وجود ندارد از مجموع این دو ماده می‌توان به جایز بودن صدور دستور موقت بعد از صدور حکم بدوی به نفع خواهان پی برد چون ماده 311 یک حکم کلی را در خصوص صلاحیت مرجعی که باید دستور موقت از آن درخواست شود بیان می‌کند البته فقط شخص خواهان که در مرحله بدوی حکم به نفع وی صادر شده می‌تواند چنین تقاضایی را بدهد والا محکوم‌علیه بدوی نمی‌توان در مرحله تجدیدنظرخواهی دادخواست صدور دستور موقت را بدهد چرا که در بعضی از دعاوی به محض صدور حکم به نفع خواهان در مرحله بدوی حکم قابل اجراست حتی اگر از آن حکم تقاضای تجدیدنظر شده باشد.
بنابراین درخواست دستور موقت لازم نیست که قبل یا هنگام طرح دادخواست اصلی باشد؛ بلکه بعد از طرح دعوا و صدور حکم بدوی نیز می‌توان درخواست دستور موقت کرد مگر اینکه حکم قطعی صادر شده باشد.
اداره حقوقی طی نظریه شماره 8283/7 در تاریخ 5/11/79 بیان کرده چنانچه دعوا در دادگاه تجدیدنظر مطرح شده باشد مرجع درخواست دستور موقت همان دادگاه خواهد بود.
نظریه اکثریت قضات دادگستری استان فارس در نشست قضایی فروردین ماه سال 1380 که به تایید کمیسیون تخصصی حقوقی نیز رسیده است دلالت بر این دارد که چنانچه خواهان بدوی در مرحله تجدیدنظر تقاضای صدور دستور موقت کند دادگاه تجدیدنظری که دعوا در آن مطرح است می‌تواند دستور موقت صادر نماید و مراتب نیز به استناد ماده 325 قانون مذکور باید به تایید رئیس کل دادگستری استان برسد.
نظریه اکثریت قریب به اتفاق قضات دادگستری استان تهران در تاریخ 27/12/76 نیز دلالت بر این دارد که تقاضای دستور موقت در مرحله تجدیدنظر قابل استماع است.
آقای رخی (دادگستری شهرری):
در قانون آیین دادرسی مدنی در مورد صدور دستور موقت پس از صدور حکم به نفع خواهان، ماده قانونی پیش‌بینی نشده است و صراحتی ندارد. اگر چنانچه رای دادگاه بدوی به لحاظ قانونی قطعی باشد تا فاصله صدور اجرائیه و رسیدن موعد اجرا فاصله‌ای می‌افتد آیا در این فاصله می‌توان دستور موقت صادر کرد یا قاعده فراغ دادرسی جاری می‌شود و دادگاه حق ورود به موضوع دستور موقت را ندارد؟ اگر رای صادره دادگاه بدوی قابل تجدیدنظر باشد و پس از صدور رای از دادگاه بدوی تا فاصله ارسال پرونده به دادگاه تجدیدنظر و رسیدگی به تجدیدنظرخواهی، در خصوص موضوع دادگاه تجدیدنظر اتخاذ تصمیم می‌نماید. ممکن است از وحدت ملاک میان مقررات دستور موقت و قرار تامین خواسته، گفته شود که همانند قرار تامین خواسته، در دستور موقت نیز می‌توان تا قبل از قطعیت رای، دستور موقت صادر کرد مخصوصا که رای دادگاه بدوی هم به نفع خواهان بوده است. البته دستور موقت یک دادرسی فوری و استثنایی است و باید به قدر متیقن در صدور آن اکتفا کرد. لکن در صورتی که نظر دادگاه بدوی برای حق بودن خواهان است در تمام مراحل قبل از اجرا می‌تواند طبق مفاد آن دستور موقت صادر نماید و پس از قطعیت، مرجع صدور دستور موقت دادگاه بدوی می‌باشد. لذا نظر اکثریت همکاران قضایی شهرری بر قابل استماع بودن تقاضای صدور دستور موقت پس از صدور حکم در دادگاه بدوی است.
خانم خسروشاهی (مجتمع قضایی شهید باهنر):
نظریه اکثریت قضات مجتمع قضایی شهید باهنر:
بعد از صدور رای به نفع خواهان در دادگاه بدوی، صدور دستور موقت منعی ندارد و برای ممنوعیت صدور دستور موقت نیاز به نص قانونی است. چرا که از ماده 318 قانون آیین دادرسی مدنی این‌طور استنباط می‌شود که اگر دستور موقت قبل از طرح دعوی شود درخواست‌کننده بایستی ظرف 20 روز پس از تاریخ صدور دستور موقت برای اثبات دعوی خود به دادگاه صالح مراجعه و دادخواست خود را تقدیم کند و ماده مذکور فقط ناظر به موردی است که قبل از طرح دعوی اصلی دستور موقت صادر شده است و اگر بعد از طرح دعوی دستور موقت طرح شود با رعایت ماده 319 قانون مذکور، قابل پذیرش می‌باشد و منعی ندارد که دستور موقت بعد از صدور حکم به نفع خواهان و قبل از تجدیدنظرخواهی پذیرفته شود و محدودیت زمانی برای پذیرش دستور موقت بعد از صدور حکم وجود ندارد. از ماده 325 قانون مذکور نمی‌توان ممنوعیت دستور موقت را بعد از صدور حکم به نفع خواهان استنباط کرد؛ چرا که ماده مذکور ناظر به موردی است که دستور موقت مستقلا قابل اعتراض و تجدیدنظر و فرجام نیست، می‌باشد. چنانچه دستور موقت بعد از صدور حکم صادر شود با رای اصلی (در صورت قابل اعتراض و تجدیدنظر بودن) قابل اعتراض و تجدیدنظر خواهد بود و اگر رای اصلی قطعی باشد به تبع آن دستور موقت نیز قابل اعتراض و تجدیدنظر نخواهد بود. بنابراین اگر رای غیابی یا قابل تجدیدنظر به نفع خواهان صادر گردد قبل از قطعیت و یا در مهلت واخواهی و قبل از تجدیدنظر، دستور موقت درخواست شود، قابل پذیرش می‌باشد. از ماده 325 قانون آیین دادرسی مدنی ممنوعیت پذیرش دستور وقت بعد از صدور حکم استنباط نمی‌شود بلکه فقط قابل تجدیدنظر بودن دستور موقت با رای اصلی را قانون‌گذار بیان می‌کند نه ممنوعیت را، چه بسا رای بدوی به نفع خواهان به صورت قطعی باشد. وقتی قانون‌گذار قبل از طرح دعوی اصلی صدور دستور موقت را تجویز کرده است؛ به طریق اولی بعد از صدور حکم را قابل استماع می‌داند. فلسفه دستور موقت، فوریت امر را ایجاب می‌کند که در واقع بیمه و تضمین سهولت اجرای حکم است. چه بسا در فاصله زمانی صدور حکم و اجرای حکم با فعل و انفعال محکوم‌علیه نظیر انتقال موضوع محکوم به، اجرای حکم با مشکل روبه‌رو شود. نظریه اداره حقوقی به شماره 4681/7 مورخه 3/8/88 موید همین امر است.
نظریه اقلیت قضات مجتمع قضایی شهید باهنر:
عده‌ای اعتقاد دارند با تلفیق مادتین 318 و 325 قانون آیین دادرسی مدنی دستور موقت در دو مرحله قابل پذیرش می‌باشد. الف – مرحله قبل از طرح دعوی که در صورت درخواست دستور موقت و صدور آن باید ظرف 20 روز پس از صدور، دعوی اصلی طرح شود. ب – مرحله بعد از طرح دعوی اصلی تا صدور حکم؛ چرا که بعد از صدور رای بدوی در صورت پذیرش دستور موقت به موجب ماده 325 قانون مذکور زمینه قابل تجدیدنظر بودن دستور موقت از بین می‌رود. بنابراین برای اینکه دستور موقت قابل اعتراض باشد باید قبل از صدور رای باشد.
دکتر پورنوری (وکیل دادگستری، مدرس دانشکده حقوق واحد مرکزی):
فرض سوال بر این است که دادگاه شروع به رسیدگی کرده رای به نفع خواهان داده اینجا قائل به تفکیک می‌شویم اگر قبل از طرح در تجدیدنظر باشد مرجع رسیدگی همان دادگاه بدوی است و قابلیت استماع بودن یا نبودن با دادگاه بدوی است. اما اگر تجدیدنظر بود مرجع دادگاه تجدیدنظر است. راجع به قابل استماع بودن یا نبودن از اختیارات دادگاه است، چون دستور موقت یک امر فوری است و فوریت و احراز شرایط آن بر عهده دادگاهی است که به اصل دعوا رسیدگی می‌کند. ماده 311 ق.آ.د.م همین را می‌گوید. مرجع درخواست دستور موقت دادگاهی است که به اصل دعوا رسیدگی می‌کند یا صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد. بنابراین در دادگاه بدوی قابل استماع است تا زمانی که در تجدیدنظر طرح نشده، اما بعد از مطرح شدن در تجدیدنظر قابلیت استماع دارد. اما نظریه اداره حقوقی سال 79 به شماره 8283/7 مرجع درخواست رسیدگی به دستور موقت در صورتی که تجدیدنظر باشد همان تجدیدنظر اعلام کرده. بنابراین قابلیت استماع دارد اما آن مرجع تصمیم می‌گیرد که تصمیم‌گیری کند یا نه؟
آقای طاهری (دادگاه تجدیدنظر):
ماده 310 ق.آ.د.م ماده حمایتی در جهت حمایت از حقوق خواهان است. هر خواهانی می‌تواند در جهت تثبیت وضعیت خودش در آینده این دستور موقت را بخواهد. بسیار مشروح و مفصل‌تر در ماده 770 قانون سابق آ.د.م آمده بود ولی ماده 310 قانون می‌گوید در اموری که تعیین تکلیف در آن فوریت دارد، دادگاه به درخواست ذینفع برابر مواد زیر دستور موقت صادر می‌نماید. بنابراین می‌شود قبل از اقامه دعوا یا هم‌زمان با دعوا یا پس از آن اقامه دعوا شود. بنا بر ماده 318 پس از صدور دستور موقت در صورتی که از قبل اقامه دعوا نشده باشد، درخواست‌کننده حداکثر باید ظرف 20 روز از تاریخ صدور دستور به منظور اثبات دعوای خود به دادگاه صالح مراجعه، دعوای خود را تقدیم و گواهی آن را به دادگاهی که دستور موقت صادر کرده، تسلیم نماید در غیر این صورت دادگاه صادرکننده به درخواست طرف از آن رفع اثر می‌کند. بنابراین در هر سه فرض امکان استفاده از این مقررات ویژه تحت عنوان دستور موقت یا دادرسی فوری که جنبه حمایتی دارد وجود خواهد شد. در اینجا سوال وقتی است که حکم به نفع خواهان به اثبات رسیده باشد. اهم دلیل مخالفین؛ قاعده فراغ دادرس است. قاعده فراغ دادرس تخصصا خروج موضوعی دارد. قطعیت رای بدوی در مرجع بدوی فرض اول است که ما معتقدیم همان مرجع صلاحیت اجابت دارد.
حالت دوم: اگر رای قطعی نبوده و قابل تجدیدنظر باشد مرجع آن دادگاه بدوی است. مقتضی آن موجود است و مانعی ندارد.
حالت سوم: رای صادر شده باشد. تجدیدنظرخواهی هم شده باشد. نه در بدوی بلکه تجدیدنظر می‌شود به طور ویژه و فوق‌العاده پرونده به اضافه ضمائم ارسال به تجدیدنظر شود آنجا نفیا یا اثباتا اجابت کنند. اگر چنانچه تجدیدنظر اظهارنظر کرد مرجع موافقت او کیست؟ با توجه به اینکه طبق ماده 325، اجرای دستور موقت منوط به اجازه رئیس حوزه قضایی است؛ ما معتقدیم رئیس حوزه قضایی، رئیس کل هر مجموعه‌ای است که رئیس شعبه اول دادگاه تجدیدنظر هم محسوب می‌شود. او باید با دستور موقت در فرجه تجدیدنظرخواهی موافقت یا مخالفت را اعلام نماید.
حالت آخر: زمانی که پرونده امر به دادگاه صالح تجدیدنظر ارسال شده در اینجا هیچ مانعی وجود ندارد. مخالفین چه استدلالی دارند؟ اولین دلیل مخالفت آنها قاعده فراغ دادرس است. به فرض در دادگاه بدوی قابل اعمال باشد، دادگاه تجدیدنظر که اصلا در این مورد ورود پیدا نکرده، بنابراین حداقل می‌توانیم بگوییم در دادگاه تجدیدنظر مانعی وجود ندارد. بعضی از همکاران استفاده بهینه از شرط متاخر می‌کنند. مثل معامله فضولی. چطور در معامله فضولی تنفیذ مالک پس از بیع لازم و شرط است؛ به همین ترتیب در دستور موقت تقدیم دادخواست را شرط متاخر می‌دانند زمانی که هنوز پرونده ماهیتی موجب تصمیم نشده باشد. اکثریت قائل به قابل اجابت بودن هستند. بعضی‌ها از مقررات قانونی ماده 108 به بعد آ.د.م وحدت ملاک معقولی برای دستور موقت گرفتند که در هر سه حالت می‌شود استفاده شود. دستور موقت از شاهکارهای قانونی ما در باب لاضرر می‌شود.
آقای غفاری (دادسرای ارشاد):
در ماده 310 اطلاق دادگاه شامل تجدیدنظر هم می‌شود. در ماده 311 ذیل ماده آمده در غیر این صورت مرجع درخواست، دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد. در فرض سوال وقتی دادگاه بدوی مبادرت به صدور رای کرد، اصل دعوا قابل رسیدگی در بدوی نیست. در ماده 318 اصلا دستور موقت نیازی به پرونده ندارد بدون دادخواست هم می‌شود درخواست دستور موقت داد.
همچنین بر اساس ماده 311 شعبه دیگر آن مجتمع هم صالح به رسیدگی نیست. وقتی دادگاه بدوی مبادرت به صدور رای کرد فقط دادگاه تجدیدنظر صالح به رسیدگی است و صراحت ماده این است که دادگاهی به این موضوع رسیدگی می‌کند که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد. فقط دادگاه تجدیدنظر است که صالح به رسیدگی است. دادگاه بدوی فارغ از رسیدگی است. به منزله این است که اصلا دعوایی اقامه نشده است. همان‌طور که دادگاه بدوی بدون دادنامه، بدون بررسی اسناد اصلی، دستور موقت را صادر می‌کند؛ دادگاه تجدیدنظر هم بدون اسناد و مدارک من‌جمله رای دادگاه بدوی می‌تواند بپذیرد یا نه.
آقای حسینیان (مجتمع ولیعصر):
دادرسی فوری نوعی رسیدگی است که ارتباطی با اصل دعوا ندارد و در اموری که تعیین تکلیف با آنها فوریت دارد؛ دادگاه به درخواست ذینفع برابر مقررات ماده 311 تا 325 آ.د.م به آنها رسیدگی می‌کند. بنابراین قابلیت اجرا را با شروع به اجرا باید فرق گذاشت. با توجه به مستفاد از این مواد و منصرف از این استدلالی که همکارمان از ماده 108 گرفتند که می‌شود وحدت ملاک گرفت به لحاظ اینکه قطعی شده یا نه، دادگاه می‌تواند وارد رسیدگی شود و قابلیت استماع دارد تا مرحله شروع به اجرا. در واقع در شروع به اجرا تکلیفی برای آن مرجع ذی‌صلاح نیست و قرار عدم استماع دعوا را صادر خواهد کرد.
آقای تیموری (مجتمع شهید مفتح):
بحث فراغ دادرس اینجا منتفی است به لحاظ اینکه دادرسی فوری اصلا دعوا نیست در خصوص رئیس حوزه قضایی که فرمودند، به نظر من رئیس حوزه قضایی مجری دستور است نه کس دیگر.
موضوع با ماده 108 متفاوت هست. در همه مراحل، معتقدم دادگاه بدوی باید این کار را انجام دهد. حتی ماده 311 که فرموده چنانچه اصل دعوا در دادگاهی مطرح باشد این اصل در حالت تجدیدنظر مطرح نیست. از بنیاد دعوا در دادگاه بدوی مطرح می‌شود. الان تجدیدنظر به صورت ثانوی رسیدگی می‌کند و صلاحیت‌های رسیدگی مشخص است. استثنائاتی که دادگاه تجدیدنظر بدوا می‌تواند رسیدگی کند در قانون آمده مثل ورود ثالث زمانی که پرونده در تجدیدنظر است. ماده 771 قانون سابق هم کمک می‌کند. آنجا صراحتا دادگاه نخستین و پژوهشی را آورده بود ولی اینجا قانون‌گذار این کار را نکرده. به نظر من اصلا تجدیدنظر صلاحیت ندارد.
دکتر اخوت (وکیل دادگستری، مدرس دانشگاه):
دستور موقت یکی از حقوقی است که قانون‌گذار به اشخاصی داده که در یک وضعیت اضطراری قرار گرفته‌اند و این وضعیت را به یک نحوی می‌خواهد تسهیل ببخشد. مثلا شخصی ممنوع‌الخروج شده و در خارج کشور کاری دارد باید خارج شود. درخواست دستور موقت می‌دهند. در مرحله بدوی که مشکلی وجود ندارد ولی بعد از اینکه حکم صادر شد دو مرحله است: یکی زمانی که مدت تجدیدنظرخواهی به سر نرسیده چون یک حقی برای آن شخص وجود دارد که از آن مزایای قانونی که در نظر گرفته شده استفاده کند می‌تواند به دادگاه بدوی تقاضا دهد در صورتی که مدت تجدیدنظرخواهی به سر آید و بدون تجدیدنظرخواهی قطعی شود این حق وجود دارد و می‌تواند تقاضا کند در مرحله بدوی رسیدگی شود. در تجدیدنظر اگر چنین ادعایی کرد به این لحاظ که مرحله تجدیدنظر برخلاف نظری که دوستان گفتند مرحله ماهوی است، بنابراین کلیه مسائلی که در مرحله بدوی مورد رسیدگی قرار گرفته در تجدیدنظر باید مورد بررسی قرار گیرد. یکی از مشکلات بزرگی که ما در دادگاه‌های تجدیدنظر داریم این است که فکر می‌کنند یک رای که صادر شده یا باید تایید کنیم یا رد کنیم. رسیدگی به آن معنایی که باید نمی‌شود. قبلا در مرحله پژوهش، دادگاه تشکیل جلسه می‌داد و تمام مسائل را ماهیتی مورد بررسی قرار می‌داد. باید کلیه جزئیات بررسی شود و به تبع دعوای اصلی تقاضای دستور موقت قابل طرح در محکمه تجدیدنظر است. اما اگر تجدیدنظر رسیدگی کرد و حکم صادر کرد و قطعی شد با توجه به وضع خاصی که نظام قضایی ما دارد حکم قطعی صادر می‌شود ولی تا اجرای آن ممکن است سال‌ها طول بکشد. شخص اعمال ماده 18 می‌کند، اموالش را از دسترس خارج می‌کند. اگر فرد قبل از این موارد تقاضای دستور موقت کند از این مشکلات پیش نمی‌آید. دستور موقت یک امر استثنایی است که برای جلوگیری از ضرر خواهان است.
دکتر کاشانی (استاد دانشکده حقوق شهید بهشتی):
فرض کنید فردی قولنامه در دست دارد به علاوه سند وکالت بلاعزل طرح دعوا می‌کند برای الزام به تنظیم سند. درخواست دستور موقت بر منع انتقال به غیر نمی‌کند. حکم بدوی به نفع خواهان صادر می‌شود. اگر جهتی که برای دستور موقت می‌شود در هنگام تقدیم دادخواست تقاضای دستور موقت نکرده آیا بعد از صدور حکم از دادگاه بدوی می‌تواند درخواست صدور دستور موقت بکند یا نه؟ به هر حال دستور موقت یک چیز دلبخواهی نیست باید یک امر فوری وجود داشته باشد. اگر جهت فوریت، زمان تقدیم دادخواست وجود داشته و این فرد چنین درخواستی نکرده چگونه می‌شود بعد از صدور حکم قطعی و فراغ دادرسی ما به او اجازه دهیم که از دادگاه درخواست صدور دستور موقت بکند. نکته دیگر اینکه بیشتر پرسش‌هایی که اینجا دیده شده ناشی از نقصان قوانین است. چون قوانین ما به روز درنیامده و دچار واپس‌گرایی شده است. برای نمونه ق.آ.د.م سال 1318 به مراتب کامل‌تر از قانون سال 79 بود. بنابراین قضات دچار مسائلی می‌شوند که قانون‌گذار باید حل کند. قانون‌گذار سکوت می‌کند. بنابراین باید یک فکری برای اصلاح قوانین بکنیم.
نظریه اکثریت:
1- با توجه به تعریف دستور موقت که به منظور جلوگیری از تضییع و جلوگیری از ورود ضرر به خواهان در امور فوری بنا به درخواست خواهان با رعایت شرایط مورد پذیرش واقع می‌شود و مفهوم و منطوق مواد 310 – 325 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب که دلالت بر عدم پذیرش درخواست دستور موقت پس از صدور حکم در مرحله بدوی نمی‌نماید و دستور موقت در قانون به دادرسی فوری تعبیر شده و در هیچ جای قانون متعرض این مسئله نشده است که درخواست دستور موقت می‌بایست در ظرف زمانی خاص همانند تامین خواسته صادر شود فلذا حتی پس از صدور حکم قطعی به دلیل جلوگیری از تضییع حق محکوم‌له (خواهان) قابلیت استماع داشته و اساسا دستور موقت تاثیری در ماهیت نداشته و مستقل نبوده و دعوی تبعی تلقی می‌شود و مشمول قاعده فراغ دادرسی نبوده و در هر یک از مراحل دادرسی با رعایت ضوابط و شرایط قابلیت پذیرش دارد که در خصوص مرجع پذیرش و رسیدگی و اظهارنظر.
2- ماده 356 همان قانون نیز مقرر می‌دارد: مقرراتی که در دادرسی بدوی رعایت می‌شود در مرحله تجدیدنظر نیز جاری است مگر اینکه به موجب قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد.
بنابراین با توجه به اینکه منع قانونی بر جواز صدور دستور موقت در مرحله تجدیدنظر وجود ندارد از مجموع این دو ماده می‌توان به جایز بودن صدور دستور موقت بعد از صدور حکم بدوی به نفع خواهان پی برد.
3- در صورتی که پرونده در دادگاه بدوی باشد؛ دادگاه بدوی با وضعی که حکم به نفع خواهان صادر نموده در صورت احراز و تشخیص فوری بودن موضوع درخواست، وفق مقررات فوق‌الاشعار مبادرت به صدور دستور موقت مبنی بر توقیف مال یا انجام عمل و یا منع از انجام امری می‌نماید و درخواست دستور موقت در این صورت قابل استماع و پذیرش است اما در صورتی که پرونده به لحاظ تجدیدنظرخواهی طرفین دعوی در دادگاه تجدیدنظر باشد در این صورت با توجه به صراحت و تصریح ماده 311 قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر می‌دارد: «چنانچه اصل دعوی در دادگاهی مطرح باشد مرجع درخواست دستور موقت همان دادگاه خواهد بود» در این صورت چون دعوی مطروحه در دادگاه تجدیدنظر مطرح می‌باشد لهذا مرجع درخواست دستور موقت دادگاه تجدیدنظر است.
در صورتی که پرونده در دادگاه تجدیدنظر طرح و پس از تایید رای بدوی به دادگاه نخستین ارسال شده است در این حالت نیز حسب تصریح قسمت اخیر ماده 311 قانون مدنی که اشعار می‌دارد: «در غیر این صورت مرجع درخواست دادگاهی می‌باشد که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد.» در این صورت دادگاه بدوی صالح به رسیدگی می‌باشد.
نظریه اقلیت:
ماده 311 دلالت بر تقاضای صدور دستور موقت در زمانی دارد که دعوی در حال رسیدگی است و ماده 318 دلالت بر تقاضای صدور دستور موقت قبل از اقامه دعوی دارد. بنابراین موارد دستور موقت احصا به موارد فوق است و در هیچ جای قانون به بعد از صدور حکم اشاره نشده است.
جلسه هم‌اندیشی قضات مجتمع قضایی شهید باهنر
سوال:
آیا دادخواست ضرر و زیان ناشی از جرم چنانچه از سوی واخوانده تا قبل از ختم دادرسی واخواهی تقدیم دادگاه عمومی جزایی شود قابل استماع است؟
نظریه اکثریت:
دعاوی حقوقی که با تشریفات خاصی نظیر تقدیم دادخواست مورد رسیدگی واقع می‌شود در دادگاه‌های حقوقی قابلیت رسیدگی دارد ولی رسیدگی دعاوی جزایی منحصرا در صلاحیت محاکم کیفری است و ماده 4 اصلاحی (28/7/81) از قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1373 تصریح بر این امر دارند هرچند در صورت ضرورت به دادگاه حقوقی، پرونده جزایی و به دادگاه جزایی، پرونده حقوقی می‌توان ارجاع داد و ضرورتی که در ماده 4 قانون مذکور و نیز ماده 11 قانون آیین دادرسی کیفری پیش‌بینی شده یک امر استثنا است بنابه مراتب دادگاه جزایی صرفا تا قبل از ختم دادرسی در صورت تقدیم دادخواست حقوقی مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم صالح به رسیدگی خواهد بود هرچند رسیدگی در مرحله واخواهی در حقیقت ادامه رسیدگی جلسه بدوی است ولی به لحاظ استثنایی بودن رسیدگی به دعاوی حقوقی در محاکم جزایی باید به قدر متیقن عمل کرد و قدر متیقن، صلاحیت دادگاه جزایی جهت رسیدگی به دعوای حقوقی، تا قبل از ختم دادرسی است و صدور حکم غیابی در واقع ختم دادرسی غیابی است در نتیجه در صورت تقدیم دادخواست ضرر و زیان پس از ختم دادرسی و صدور حکم غیابی جزایی، این دادخواست قابل رسیدگی در دادگاه جزایی خواهد بود.
نظریه اداره حقوقی قوه قضائیه به شماره‌های 1965/7 – 30/3/83 و 4231/7 – 11/9/80 موید همین امر است. «در اجرای ماده 11 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری 1387 اگر کسی بخواهد از مزایای رسیدگی به دعاوی خصوصی ضمن دعاوی کیفری استفاده کند باید دادخواست ضرر و زیان ناشی از جرم را تا قبل از ختم دادرسی تسلیم دادگاه نماید و این امر ناظر به مرحله بدوی است و در مرحله واخواهی و تجدیدنظر نمی‌تواند دادخواست ضرر و زیان تقدیم دادگاه نماید.»
نظریه اقلیت:
اگرچه در ماده 4 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1373 با اصلاحات بعدی رسیدگی به دعاوی حقوقی صرفا در محاکم حقوقی و رسیدگی به دعاوی کیفری صرفا در محاکم کیفری ممکن است و در موارد ضرورت است که دادگاه کیفری می‌تواند به پرونده حقوقی و دادگاه حقوقی به پرونده کیفری رسیدگی نماید ولی در ماده 11 قانون آیین دادرسی کیفری قانون‌گذار به تبع امر کیفری به شاکی خصوصی یا مدعی خصوصی اجازه طرح دادخواست ضرر و زیان را داده است و مدعی خصوصی به تبع امر کیفری در دو مرحله می‌تواند دادخواست حقوقی خود را طرح نماید و در مرحله‌ای که مرجع تعقیب در حال تعقیب متهم است تسلیم نماید.
«پس از آنکه متهم تحت تعقیب قرار گرفت مدعی یا شاکی خصوصی می‌تواند اصل یا رونوشت تمامی دلایل و مدارک خود را جهت پیوست به پرونده به مرجع تعقیب تسلیم کند (مرجع تعقیب طبق بند «الف» ماده 3 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، دادسرا می‌باشد که مدعی خصوصی در این مرحله نیز می‌تواند دادخواست ضرر و زیان را جهت پیوست به پرونده به دادسرا تسلیم کند.) و نیز می‌تواند تا قبل از اعلام ختم دادرسی دادخواست خود را به دادگاه تسلیم نماید.» مفاد این ماده با توجه به شکلی بودن آیین دادرسی، برای دادگاه‌ها الزامی است و اصولا مغایرتی با صدر و ذیل ماده 4 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب ندارد بلکه در راستای همان ضرورت اعلامی است و این ضرورت را نیز ماده 11 بیان کرده است. آنچه که موجب ابهام شده اینکه آیا با صدور حکم غیابی، رسیدگی به پرونده در مرحله نخستین پایان یافته و رسیدگی واخواهی، جزء مرحله نخستین تلقی نمی‌گردد؟ در حالی که این یک امر بدیهی و واضح است که رسیدگی دادگاه در مرحله واخواهی ادامه همان رسیدگی مرحله نخستین است و لذا توسط همان دادگاه بدوی انجام می‌گردد. لذا پذیرش دادخواست ضرر و زیان در این مرحله از رسیدگی نخستین نیز ممکن بلکه الزامی است به همین جهت نظریه فوق‌الذکر اداره حقوقی قابل انطباق با مبانی حقوقی نبوده و غیرموجه می‌باشد چرا که پیش‌بینی مرحله واخواهی به لحاظ عدم حضور متهم در جلسه دادرسی و عدم استماع دفاع وی بوده است و اصل تناظر واقعی در مرحله واخواهی خواهد بود و ماده 11 قانون مذکور که تا قبل از ختم دادرسی مجوز تقدیم چنین دادخواستی را داده است اطلاق دارد و شامل مرحله بدوی به طور عام اعم از قبل از واخواهی یا پس از واخواهی می‌شود.
سوال:
در اجرای حکم به فروش به جهت عدم قابلیت تقسیم ترکه، چنانچه ملک موضوع فروش دارای بدهی‌هایی از قبیل بدهی مالیاتی مربوط به دارایی یا بدهی مربوط به عوارض نوسازی یا پایان کار شهرداری و یا حتی وام بانکی (مرهونه بودن ملک) باشد آیا قبل از تقسیم ثمن حاصل از فروش میان صاحبان سهام، می‌توان بدهی مزبور را از آن ثمن کسر نمود؟
نظریه اکثریت قریب به اتفاق همکاران:
در اجرای بند 2 ماده 158 قانون اجرای احکام مدنی و نیز ماده 47 همان قانون به بدهی‌هایی از قبیل بدهی مالیاتی یا شهرداری و یا هزینه کارشناسی از مصادیق هزینه‌های اجرایی تلقی می‌شود که باید بدوا از ثمن حاصل از فروش کسر نمود مضافا اینکه در مورد مشابه یعنی دستور فروش نیز وفق ماده 10 آیین‌نامه قانون افراز و فروش املاک مشاع تصریح شده هزینه اجرایی از وجوه حاصله از فروش بدوا کسر و باقیمانده به نسبت سهام هر شخص تقسیم می‌شود از طرف دیگر از موارد مربوط به اجرای حکم به فروش و لوازم اجرای آن تنظیم سند ملک موضوع فروش به نام برنده مزایده و انتقال قانونی و رسمی ملک به نام اوست هرچند قانون‌گذار در رابطه با چگونگی پرداخت بدهی ملک موضوع فروش، تصریحا بیانی نداشته ولی چون قانون‌گذار نمی‌تواند حکم تمامی مسائل مستحدثه را بیان کند لذا هم سیاست دستگاه قضایی برای جلوگیری از توسعه دعاوی و پیشگیری از مراجعات بی‌رویه به محاکم و سرگردانی محکوم‌لهم و هم اطلاق بند 2 ماده 158 و ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی در رابطه با چگونگی پرداخت هزینه‌های اجرایی اقتضا دارد که در اجرای تکلیف محاکم به تنظیم سند به نام برنده مزایده، دادگاه این بدهی‌ها را بدوا کسر نموده و سپس باقیمانده ثمن حصل از فروش را به نسبت سهم هر شخص تقسیم نماید ولی در رابطه با وام بانکی یا مرهونه ملک که ناشی از قرارداد است، معتقدند مبلغ وام یا رهن را نمی‌توان از ثمن مزایده کسر نمود مگر اینکه در حم تقسیم به این موضوع تصریح شده باشد والا در صورت عدم تصریح و در صورت پرداخت توسط ذینفع باید از طریق طرح دعوی مطالبه شود.
نظریه اقلیت قضات:
اقلیت همکاران علاوه بر اینکه کسر بدهی‌های مالیاتی و شهرداری را از ثمن حاصل از فروش ممکن می‌دانند بلکه فراتر از آن معتقدند وام بانکی و مبلغ رهن را نیز می‌توان بدوا از ثمن حاصل از فروش کسر و ملک موضوع مزایده را از رهن خارج سپس به نام برنده مزایده تنظیم نموده و باقیمانده ثمن میان صاحبان سهام تقسیم خواهد شد چرا که معتقدند تنظیم سند از لوازم لاینفک فروش ملک موضوع مزایده به برنده مزایده است و لازمه تنظیم سند نیز خارج نمودن ملک از رهن و یا پرداخت دین «وثیقه یا بدون وثیقه» می‌باشد والا حکم به فروش ملک موروثی، اجرایی نخواهد شد و بدهی مالیاتی یا شهرداری نیز همانند بدهی به بانک می‌باشد با این تفاوت که بدهی به بانک توام با وثیقه و بازداشت ملک است.
سوال:
خریدار، ملکی را خریداری می‌کند و در متن مبایعه‌نامه تصریح می شود که این ملک در اجاره مستاجر است و مبلغ ودیعه آن نیز پنج میلیون تومان است پس از انقضای مدت اجاره، خریدار، دعوی تخلیه (دستور تخلیه) علیه مستاجر اقامه نموده و مستاجر قراردادی ارائه می‌نماید که در هنگام تمدید قرارداد اجاره، ودیعه از پنج میلیون تومان به یازده میلیون تومان افزایش یافته است در چنین فرضی برای اجرای دستور تخلیه کدام مبلغ ودیعه باید به صندوق سپرده تودیع شود؟
نظریه اکثریت قریب به اتفاق:
با توجه به ماده 2 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 76 که به قرارداد عادی اجاره (با امضاء دو شاهد) اعتبار بخشیده، خریدار که مالک جدید است، موجر تلقی می‌شود و تعهدات مذکور در قرارداد اجاره نسبت به مستاجر به وی منتقل می‌شود و وفق ماده 4 همان قانون مبلغ ودیعه یازده میلیون تومانی مذکور در قرارداد اجاره نسبت به مستاجر به وی منتقل می‌شود و وفق ماده 4 همان قانون مبلغ ودیعه یازده میلیون تومانی مذکور در قرارداد اجاره (تمدید اجاره) باید توسط مالک جدید به مستاجر مسترد شود و مبلغ مذکور در قرارداد عادی خرید میان فروشنده (مالک قبلی) و خریدار (مالک بعدی) تاثیری در حق مستاجر نخواهد گذارد ولی در صورتی که قرارداد اجاره مستند دستور تخلیه، قرارداد اولیه باشد نه تمدید آن، در چنین فرضی در صورتی که مستاجر نسبت به اصالت قرارداد اجاره مستند دستور تخلیه شکایتی داشته باشد و یا مدعی تمدید قرارداد اجاره باشد، وفق ماده 5 قانون و ماده 17 آیین‌نامه اجرایی قانون ضمن اجرای دستور تخلیه، شکایت خود را به مرجع صالح محل وقوع ملک تقدیم می‌کند که در چنین فرضی همان مبلغ ودیعه قرارداد اولیه (پنج میلیون تومان) توسط موجر (خریدار مالک جدید)، به مستاجر مسترد می‌شود و اعلام شکایت مستاجر مانع از اجرای دستور تخلیه نمی‌باشد مگر اینکه دادگاه رسیدگی‌کننده به شکایت مستاجر، شکایت وی را مدلل بداند که در این صورت پس از اخذ تامین مناسب با ضرر و زیان احتمالی موجر، قرار توقیف عملیات اجرایی تخلیه را صادر خواهد کرد ولی به هر حال در صورت عدم اختلاف نسبت به قرارداد اجاره موضوع دستور تخلیه، تعهدات موجر اولیه به موجر بعدی (خریدار جدید) منتقل می‌شود.
نظریه اقلیت:
خریدار جدید تعهدی به استرداد ودیعه برابر مبلغی بیش از مبلغ قید شده در قرارداد خریداری ملک از مالک اولیه ندارد و سند عادی اجاره و مندرجات آن و قید مبلغ ودیعه بیشتر در آن تاثیری در حق خریدار ندارد و مستاجر اگر ادعایی داشته باشد می‌تواند با طرح دعوی علیه مالک اولیه (فروشنده و موجر اولیه) احقاق حق کند.
پرسش:
در صورتی که رای محکومیت قطعی قبلی خوانده به پرداخت محکوم به که اجرا هم گردیده، پس از اعاده دادرسی، نقض و رای بر بی‌حقی خواهان اولیه صادر شود و وفق ماده 39 قانون اجرای احکام مدعی باید اعاده وضع به سابق شده و مبلغ محکوم به اولیه از خواهان مسترد و به خوانده اولیه داده شود در چنین فرضی در صورتی که خواهان (محکوم‌له اولیه) اموالی نداشته باشد آیا امکان اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی و بازداشت خواهان اولیه تا استرداد محکوم‌به قبلی وجود دارد؟
نظریه اکثریت قریب به اتفاق قضات مجتمع:
از آنجا که در ماده 2 قانون مزبور تصریح شد «هرکس محکوم به پرداخت مالی شود...» استفاده می‌شود صرفا در جایی می‌توان اعمال ماده 2 قانون نمود که محکومیت و محکوم‌به وجود داشته باشد درحالی که در موضوع اعمال ماده 39 قانون ا.م اصولا محکومیت و محکوم‌بهی وجود ندارد بلکه محکومیت سابق منتفی و از محکوم‌به قبلی باید رفع اثر شده و به خوانده اولیه مسترد شود. حال در چنین فرضی اگر محکوم‌به اولیه توسط خواهان (محکوم‌له اولیه) تلف و از بین رفته باشد و خواهان موصوف نیز مال جایگزین جهت استرداد نداشته باشد رای محکومیتی علیه خواهان وجود ندارد که بتوان اعمال ماده 2 کرد ولی خوانده (محکوم‌علیه اولیه) می‌تواند با طرح دعوی مطالبه علیه خواهان، رای مقتضی اخذ و در اجرای آن رای محکومیت، می‌تواند اعمال ماده 2 قانون نماید ولی تا قبل از آن نمی‌تواند از سوی دیگر لازمه و شرط اعمال ماده 2، انجام اقدامات اجرایی سابق است و اولین مرحله اقدام اجرایی، صدور اجرائیه است در حالی که در اعاده وضع به سابق، اصولا اجرائیه‌ای تنظیم نمی‌گردد تا پس از آن نوبت به توقیف اموال محکوم‌علیه و در صورت نداشتن مال نوبت به اعمال ماده 2 قانون نسبت به او فراهم گردد. چرا که در فرض اعاده وضع به سابق اصولا محکوم‌له اولیه (خواهان) محکوم‌علیه تلقی نمی‌شود تا علیه او اجرائیه تنظیم شود و تعریف حقوقی محکوم‌علیه نسبت به او قابل انطباق نیست چرا که حکمی علیه او صادر نشده بلکه از حکم صادره به نفع او رفع اثر شده و دعوای او رد و باطل اعلام شده و رد دعوی یا بطلان آن به منزله محکومیت او به استرداد وجه (محکوم‌به اولیه) نیست. مضافا بر آن اعمال ماده 2 قانون برخلاف اصل آزادی افراد است و اعمال آن دارای شرایط خاص است و لذا در موارد شبهه صرفا باید به قدر متیقن اخذ کرد و قدر متیقن و مصداق قطعی اعمال ماده 2 آنجایی است که حکم محکومیتی علیه خوانده صادر شده اشد نه اینکه دعوی خواهان مردود تلقی شده باشد.
از سوی دیگر اعاده وضع به سابق با تصمیم دادگاه در قالب دستور انجام می‌گیرد نه در قالب حکم. لذا موضوعا از شمول اعمال ماده 2 که ناظر به احکام است نه دستورات، خارج خواهد بود چرا که اگر بخواهیم بر دستور دادگاه در اعاده وضع به سابق اثر حکم را بار کنیم، هرجا که دادگاه دستوری داده باشد باید قائل به امکان اعمال ماده 2 در آن در صورت عدم انجام دستور باشیم لذا به طور مثال در دستور ضبط وجه‌الکفاله یا وجه‌الوثاقه نیز در صورتی که کفیل وجه‌الکفاله را یا وثیقه‌گذار وجه‌الوثاقه را تودیع نکند باید بتوانیم قائل به اعمال ماده 2 قانون مزبور باشیم در حالی که اصولا در این موارد چنین ادعایی را کسی نکرده است. همان‌گونه که در دستور دادگاه مبنی بر اجرای آرای قطعی هیات‌های تشخیص یا حل اختلاف کارگر و کارفرما نیز کسی قائل به امکان اعمال ماده 2 قانون نمی‌باشد همان‌گونه که در دستور دادگاه مبنی بر اجرای رای داوری کسی معتقد به امکان اعمال ماده 2 نیست. اداره کل حقوقی قوه قضائیه نیز تصریحا به عدم امکان اعمال ماده 2 در فرض سوال اظهارنظر نموده است. از سوی دیگر استناد به ذیل ماده 39 ق.ا.م که قید نموده «اعاده عملیات اجرایی به دستور دادگاه و به ترتیبی است که برای اجرای حکم مقرر است» نیز صحیح و کامل نیست چرا که قانون‌گذار با عبارت پایانی ماده 39، منظور خود را از ترتیب مقرر برای اجرای حکم بلافاصله تبیین کرده و اضافه نموده «بدون صدور اجرائیه به عمل می‌آید» یعنی منظور قانون‌گذار از عبارت ترتیبی که برای اجرای حکم مقرر است همه ترتیبات مربوطه نیست بلکه منظورش را در عدم نیاز به صدور اجرائیه اعلام نموده است لذا توسعه آن به اعمال ماده 2 هم برخلاف منظور قانون‌گذار و روح قانون است و هم مغایر با اصل و قاعده اخذ به قدر متقین در موارد شبهه است و هم مغایر با رویه عملی محاکم کشور است و هم مورد ایراد دادسرای انتظامی است که این اقدام را تخلف انتظامی اعلام داشته است و برای آن کیفرخواست صادر نموده است.
نظریه اقلیت:
از آنجا که در ماده 39 اجرای احکام مدنی گفته شده اعاده عملیات اجرایی به دستور دادگاه به ترتیبی که برای اجرای حکم مقرر است انجام می‌شود که از جمله ترتیبات اجرای حکم اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی است لذا در اعمال ماده 39، امکان اعمال ماده 2 نیز فراهم خواهد بود. علاوه بر اینکه اگر محکوم‌علیه به طور عام تفسیر شود شامل هر شخصی می‌شود که به نحوی حکمی علیه او صادر شده باشد و در نقض رای اولیه و رد دعوی خواهان در حقیقت علیه خواسته او حکم به رد صادر شده و دعوی او محکوم به رد شده است لذا اعمال ماده 2 در این فرض نیز بلااشکال است.