چنانچه وکیل به میزان مقرر قانونی نسبت به ابطال تمبر مالیاتی اقدام ننماید، دفتر دادگاه با توجه به تبصره‌های ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم
سوال 453- چنانچه وکیل به میزان مقرر قانونی نسبت به ابطال تمبر مالیاتی اقدام ننماید، دفتر دادگاه با توجه به تبصره‌های ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم مواجه با چه تکلیفی است؟
آقای محمدی (دادگستری دماوند):
در پاسخ به سوال می‌بایست قائل به تفکیک شد و فروض مختلف را در نظر گرفت.
الف – در صورتی که در بدو امر تقدیم دادخواست باشد چه در مرحله بدوی و چه در مرحله تجدیدنظرخواهی در صورتی که وفق بند یک ماده 53 و ماده 59 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی وکالتنامه وکیل پیوست دادخواست بدانیم اما اگر صرفا وکیل دادخواست تقدیم نموده باشد دفتر می‌بایستی اخطاریه رفع نقص بدهد.
2) اگر وکیل و موکلین دادخواست را امضا نموده باشند دفتر می‌بایستی اخطاریه رفع نقص بدهد در صورت عدم ابطال تمبر وکالت نمی‌توان قرار رد دفتر صادر نمود بلکه وکالتنامه وکیل طبق ماده 103 قانون مالیات مستقیم پذیرفته نیست و وی به عنوان وکیل شناخته نمی‌شود لیکن دادرسی وفق مقررات ادامه می‌یابد.
ب) در صورتی که در اثنای رسیدگی باشد چه در مرحله بدوی و چه در مرحله تجدیدنظرخواهی، دفتر دادگاه تکلیفی در ارسال اخطار رفع نقص ندارد و طبق تبصره یک ماده 103 قانون مالیات مستقیم وکالتنامه وکیل پذیرفته نمی‌شود و نظریه شماره 1260/7 – 5/11/1375 اداره کل حقوقی قوه قضائیه موید این استنباط است.
آقای رخی (دادگستری شهرری):
اکثریت همکاران قضایی با این استدلال که در ماده 103 قانون مذکور ارجاع به قانون آیین دادرسی مدنی داده است وکالتنامه را از مصادیق پیوست‌های دادخواست دانسته و عدم الصاق تمبر قانونی را از موارد نقص دادخواست دانسته که همانند سایر موارد نقص، مدیر دفتر اقدام به ارسال اخطار رفع نقص برای وکیل جهت ابطال باقیمانده تمبر مالیاتی می‌نماید و سپس بر اساس مواد 53 و 54 قانون آیین دادرسی مدنی اتخاذ تصمیم می‌نماید و در صورت عدم رفع نقص، اقدام به صدور قرار رد دادخواست می‌نماید.
در مقابل اقلیت همکاران به استناد متن ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم چنین وکالتنامهای را قابل قبول ندانسته و می‌گویند دعوی با توجه به اصیل به جریان می‌افتد و کمبود تمبر مالیاتی را از مصادیق نقایص دادخواست نمی‌دانند که نیاز به اخطار رفع نقص باشد، بلکه در صورت کمبود تمبر مالیاتی وکیل کنار گذاشته می‌شود و ادامه رسیدگی با اصیل است. زیرا اگر آن را از مصادیق نقص دادخواست بدانیم اولا گاهی این وکالت ممکن است در اثنای رسیدگی به دادگاه ارائه شود که در این صورت دفتر وظیفه‌ای ندارد ثانیا اگر این وکالت از سوی خوانده باشد در این صورت اخطار رفع نقص و صدور قرار رد دفتر معنا نخواهد داشت.
خانم فلاح (دادسرای ناحیه 28):
با توجه به تکلیف مقرر در تبصره یک ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم دفتر دادگاه مکلف است مراتب رفع نقص را در جهت ابطال تمبر قانونی به وکیل و یا موکل وی تذکر نماید. در صورت عدم اقدام، وکالتنامه مذکور بلااثر و حضور وکیل در دادگاه پذیرفته نمی‌باشد زیرا تبصره مذکور در جهت ملحوظ قرار دادن منابع اخذ درآمد دولت می‌باشد. بنابراین صرف قید عبارت «وفق تعرفه قانونی» در قسمت میزان حق‌الوکاله در ورقه وکالتنامه تنظیمی کافی نمی‌باشد.
دکتر صدقی (دفتر تشکیلات قوه قضائیه):
با توجه به مواد 53 و 54 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 الف) در صورتی که دادخواست توسط وکیل دادگستری تقدیم شود لیکن، مطابق مقررات تمبر ابطال نشده باشد؛ مدیر دفتر دادگاه مکلف است ظرف 2 روز به وکیل اخطار نماید که نسبت به رفع نقص اقدام نماید و در صورتی که مبادرت به رفع نقص ننماید، قرار رد دفتر صادر می‌شود.
ب) در صورتی که وکیل در حین دادرسی وارد رسیدگی شود و بدون ابطال تمبر قانونی مبادرت به تقدیم وکالتنامه نماید مطابق تبصره 1 ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم، وکالت مشارالیه در هیچ‌یک از دادگاه‌ها قابل قبول نبوده و چنانچه با تذکر مدیر دفتر رفع نقص ننماید وکالت وی بی‌اثر می‌باشد. بدیهی است تا زمانی که دادرسی در جریان است و وکیل امکان وکالت داشته باشد، می‌تواند با رفع مانع (ابطال تمبر) وکالت خود را به جریان اندازد.
ج) حکم تبصره «4» مربوط به زمانی است که دادگاه‌ها پس از انجام دادرسی، حق‌الوکاله یا خسارت حق‌الوکاله را بیشتر یا کمتر از مبلغی که ماخذ ابطال تمبر بوده (ابتدای زمان قبول وکالت) تعیین نمایند و به عبارت دیگر متعاقبا حق‌الوکاله وکیل منجزا معین گردد و معلوم شود که میزان مورد حکم قطعی با میزان الصاق و ابطال اولیه متفاوت باشد، در این صورت جهت رعایت حق دولت و یا وکیل حسب مورد، مدیران دفاتر مکلف به اعلام مابه‌التفاوت مورد محاسبه، به اداره امور مالیاتی می‌باشند.
آقای پورقربانی (دادسرای ناحیه 10):
ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم، وکلای دادگستری را مکلف کرده که معادل پنج درصد حق‌الوکاله‌ها تمبر مالیاتی الصاق و ابطال گردد و تبصره یک ماده 103 همان قانون نیز مقرر کرده که در صورتی که طبق مفاد این ماده عمل نشده باشد وکالت وکیل در هیچ یک از دادگاه‌ها و مراجع مزبور قابل قبول نخواهد بود.
موارد نقص دادخواست در مواد 51 و 52 و 53 قانون آیین دادرسی مدنی ذکر شده بنابراین چنانچه وکیل به میزان مقرر قانونی نسبت به ابطال تمبر مالیاتی اقدام نکند از موارد نقص دادخواست محسوب نشده است بلکه وکالت وکیل بر اساس تبصره یک ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم قابل قبول نبوده و دادگاه باید شخص موکل را به عنوان اصیل به دادرسی دعوت کند.
ابطال تمبر مالیاتی روی وکالتنامه‌ها در حقیقت بدهی مالیاتی وکیل به اداره دارایی است و مالیات بر درآمد وکیل ارتباطی به دعوای مطروحه ندارد و صدور اخطاریه رفع نقص برای ابطال تمبر مالیاتی به میزان مقرر قانونی فاقد مجوز قانونی است بلکه همان‌طور که قانون صراحت دارد وکالت وکیل در دادگاه‌ها پذیرفته نخواهد شد و مثل این است که دعوا توسط شخص موکل تقدیم شده باشد.
اداره حقوقی نیز طی نظریه‌ای به شماره‌های 1260/7 به تاریخ 175/75 و 4189/7 به تاریخ 26/6/86 اشعار داشته: صدور اخطاریه رفع نقص از ناحیه دفتر دادگاه به منظور الصاق تمبر قانونی طبق تبصره یک ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم ضرورت ندارد بلکه وکالتنامه پذیرفته نمی‌شود و مثل آن است که دادخواست را شخص موکل داده باشد. در امور کیفری نیز چنانچه وکیل تمبر مالیاتی را در وکالتنامه ابطال نکند وکالت وکیل پذیرفته نمی‌شود.
مجتمع شهید باهنر:
نظریه اکثریت:
از توجه به ماده 59 از قانون آیین دادرسی مدنی که بیان می‌کند اگر دادخواست توسط ولی، قیم، وکیل و.... خواهان تقدیم شود، رونوشت سندی که مثبت سمت دادخواست دهنده است، به پیوست دادخواست تسلیم دادگاه می‌گردد و با توجه به بند یک از ماده 53 قانون مذکور که بیان می‌کند اگر به دادخواست و پیوست‌های آن برابر قانون تمبر الصاق نشده یا هزینه یاد شده تادیه نشده باشد، به جریان نمی‌افتد. بنابراین چون سند وکالتنامه جزء پیوست‌های دادخواست محسوب می‌شود. اگر تمبر مالیاتی مطابق قانون به آن الصاق نشده باشد مدیر دفتر دادگاه ظرف دو روز ناقص بودن دادخواست را به وکیل اطلاع می‌دهد. در صورت عدم تکمیل در مهلت مقرر قرار رد دفتر صادر می‌شود اما اگر وکیل بعد از طرح دادخواست از سوی خواهان وارد دعوی شود و تمبر مالیاتی مطابق تعرفه به وکالتنامه الصاق و ابطال نکرده باشد نباید وکالتنامهای پذیرفته شود چرا که پذیرش وکالتنامه برای دادگاه زمانی الزامی است که تکمیل باشد.
نظریه اقلیت:
چون ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم اطلاق دارد، از شمول بند یک از ماده 53 قانون آیین دادرسی مدنی خارج است، بنابراین چنانچه وکالتنامه دارای تمبر مالیاتی کامل نباشد از ابتدای امر وکالتنامه پذیرفته نمی‌شود و طبق ماده «2» قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد دعوی صادر می‌شود.
آقای اعظمی چهاربرج (دادسرای ناحیه 9):
به موجب ماده 53 قانون آیین دادرسی مدنی هرگاه به دادخواست و پیوست‌های آن برابر قانون تمبر الصاق نشده یا هزینه یاد شده تادیه نشده باشد، از موارد اخطار رفع نقص است و اصطلاحا از موارد توقیف دادخواست محسوب نمی‌شود. حال باید ببینیم پیوست‌های دادخواست چه چیزهایی هستند و آیا وکالتنامه وکیل نیز جزو پیوست‌های دادخواست هست یا خیر؟ به موجب ماده 59 همان قانون، وکالتنامه وکیل (که جزو اسناد مثبت سمت محسوب می‌شود) از جمله پیوست‌های دادخواست قلمداد شده است لذا در وکالتنامه وکیل نیز باید تمبر قانونی ابطال شود از جمله این تمبرها، تمبر مالیاتی معادل 5 درصد حق‌الوکاله است که در ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم ذکر شده است. پس اگر تمبر مالیاتی ابطال نگردد از موارد توقیف دادخواست بوده و مدیر دفتر دادگاه اخطار رفع نقص ارسال می‌کند.
ممکن است این ایراد وارد شود که در تبصره یک ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم ضمانت اجرای عدم الصاق تمبر مالیاتی را غیرقابل قبول بودن وکالت وکیل در دادگاه‌ها و مراجع اختصاصی دانسته است نه توقیف دادخواست؛ لذا این مورد از موارد توقیف دادخواست نخواهد بود. در پاسخ به این ایراد باید گفت که بر اساس همان تبصره، رعایت مقررات قانون آیین دادرسی مدنی ضروری دانسته شده است و این مقرره به طور مطلق وکالت وکیل را غیرقابل قبول ندانسته بلکه آن را مقید به مقررات آ.د.م و قیود آن قانون کرده است پس در جمع بین تبصره یک ماده 103 ق.م.م و مواد 53 الی 59 ق.آ.د.م باید گفت که در صورت عدم الصاق تمبر مالیاتی، دادخواست توقیف و اخطار رفع نقص صادر می‌شود و اگر در مهلت‌های قانونی رفع نقص صورت نگرفت وکالت وکیل در دادگاه پذیرفته نشده و دادخواست رد خواهد شد.
اما در خصوص دادگاه‌های کیفری یا در صورتی که وکیل خوانده به وظایف خود عمل نکند و یا در صورتی که در حین دادرسی وکیل وارد دعوا شود و همچنین در خصوص وکالت در دادسرا به نظر می‌رسد به مفاد تبصره ماده 103 ق.م.م عمل می‌شود و وکالت وکیل پذیرفته نیست و نیازی به اخطار رفع نقص ندارد؛ چرا که در این موارد اصولا تقدیم دادخواست منتفی است و لذا نمی‌توان مقررات ماده 53 الی 59 ق.آ.د.م را رعایت کرد.
آقای دالوند (دادسرای ناحیه 14):
اکثریت:
اینکه در قانون مالیات‌های مستقیم عدم ابطال تمبر مالیاتی توسط وکیل را مانع پذیرش وکالت وی دانسته مانع استفاده و استناد به مقررات آیین دادرسی مدنی نیست. در بند «1» ماده 53 ق.آ.د.م ضمانت اجرایا عدم ابطال تمبر مشخص شده است لذا در مسائل حقوقی در صورتی که وکیل تمبر مالیاتی ابطال نکرده باشد؛ مدیر دفتر برای وکیل اخطار رفع نقص ارسال می‌نماید و در صورت عدم رفع نقص در مهلت قانونی (ده روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه) مدیر دفتر قرار رد دادخواست صادر می‌کند.
در مسائل کیفری و مرحله دادسرا صرف عدم ابطال تمبر مالیاتی از مصادیق توقف رسیدگی نیست و در هر مرحله‌ای می‌توان تقاضای ابطال تمبر نمود و تفاوتی بین اینکه جرم جنبه خصوصی داشته باشد یا عمومی وجود ندارد و اگر وکیل متهم باشد از آنجایی که حضور متهم در دادسرا ضروری است از نظر عملی مشکلی حادث نمی‌شود و اگر وکیل شاکی هم باشد می‌توان ضمن تذکر موضوع برای ابطال تمبر پرونده در صورت عدم ابطال تمبر پرونده بدون وکیل تلقی شود.
نظریه اقلیت
عده‌ای بر این نکته و مطلب عقیده دارند که به هر حال با توجه به ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم وکالت وکیل پذیرفته نمی‌شود و دعوا باید به طرفیت اصیل ادامه پیدا کند و مورد از موارد رفع نقص نیست.
آقای اهوارکی (دادگاه تجدیدنظر استان تهران):
اولا توجه همکاران محترم را به این نکته جلب می‌نمایم که ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم دو تکلیف قانونی را برای وکلا تعیین کرده است: 1- قید رقم حق‌الوکاله در وکالتنامه 2- ابطال تمبر مالیاتی معادل 5 درصد رقم حق‌الوکاله راجع به بند «2» مقرر کرده که چنانچه رقم حق‌الوکاله بیش از تعرفه باشد بر مبنای رقم حق‌الوکاله و چنانچه میزان حق‌الوکاله کمتر از تعرفه باشد برابر تعرفه تمبر ابطال گردد و برابر تبصره 1 ماده مذکور چنانچه وکالتنامه طبق مفاد این ماده تنظیم نشده باشد، وکالت وکیل با رعایت مقررات آیین دادرسی مدنی قابل قبول نخواهد بود. لذا عدم قید رقم حق‌الوکاله در وکالتنامه و قید عباراتی از قبیل برابر تعرفه یا طبق قرارداد رافع تکلیف قانونی مذکور نمی‌باشد. ثانیا راجع به موضوع سوال ممکن است وکیل به وکالت از خواهان یا خوانده اعلام وکالت کرده باشد و پرونده در مرحله بدوی باشد یا تجدیدنظر و در صورتی که وکیل خواهان یا تجدیدنظرخواه باشد ممکن است دادخواست را وکیل داده باشد یا پس از طرح دعوا وارد رسیدگی شده باشد. در فرضی که وکیل دادخواست نداده باشد خیلی محل اشکال نخواهد بود زیرا مرجع رسیدگی‌کننده از پذیرش وکیل تا رفع نقص از وکالتنامه خودداری می‌نماید لیکن در فرضی که دادخواست توسط وکیل داده شده باشد و وکالتنامه ناقص باشد با توجه به اینکه تبصره 1 ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم ارجاع داده تا مطابق قانون آیین دادرسی مدنی وکالت پذیرفته نشود و مطابق ماده 59 قانون آیین دادرسی مدنی وکالتنامه وکیل جزء پیوست‌های دادخواست قید گردیده و مطابق بند «1» ماده 53 قانون مذکور چنین دادخواستی ناقص محسوب و باید با اخطار رفع نقص توسط مدیر دفتر دادگاه از آن رفع نقص شود و در صورتی که وکیل ظرف مهلت قانونی رفع نقص ننماید دادخواست بدوی به موجب قرار رد دادخواست مدیر دفتر دادگاه بدوی و دادخواست تجدیدنظر به موجب قرار رد دادخواست تجدیدنظر که دادگاه بدوی صادر می‌نماید رد خواهد شد.
خانم علیاری (وکیل دادگستری):
در مواردی که تمبر مالیاتی به میزان مقرر قانونی توسط وکیل باطل نشد دفتر دادگاه مکلف است طبق ماده 103 مالیات‌های مستقیم دادخواست را به جریان نیندازد چرا که وکیل به رسمیت شناخته نشده، مگر زمانی که تمبر مالیاتی را باطل نماید. از طرفی قانون‌گذار در مبحث دوم آ.د.م (شرایط دادخواست) را ذکر نموده و پیوست‌های قانونی آن و وکالتنامه را جزء پیوست‌های همیشگی یک دادخواست ندانسته و در بند 1 ماده 53 آ.د.م: «در صورتی که به دادخواست و پیوست‌های آن برابر قانون تمبر الصاق نشده باشد یا هزینه یاد شده تادیه نشده باشد.»
به دستور ماده 54 آ.د.م مدیر دفتر اخطار رفع نقص صادر می‌کند و این در حالی است که در هیچ یک از موارد توقیف دادخواست که منجر به صدور اخطار رفع نقص می‌شود صحبت از اینکه اگر تمبر مالیاتی توسط وکیل به میزان مقرر باطل نشود آیا مدیر محترم اقدام به اخطار رفع نقص می‌کند؟
در نتیجه عدم ابطال تمبر مالیاتی عدم شناسایی وکیل به وکالت است.
آقای شاه‌چراغ (دادسرای ناحیه 7):
این مورد سوال شما قبلا هم در دادسرای ناحیه ما مورد سوال و نشست قرار گرفت و در امور کیفری الان منتهی به یک مقاله در 44 صفحه شده است. این سوال مطروحه خیلی ناقص است و مستلزم موشکافی در بند بند این سوال است که در آخر ببینم وضعیت دادگاه‌های کیفری که دادسرا در معیت‌اش هست و وضعیت وکلایی که از حیث تمبر مالیاتی نقص دارند به چه صورت است؟ باید بدانیم حق‌الوکاله در امور مدنی و کیفری چقدر است؟ محاسبه‌اش با چه کسی است؟ تکلیف با کیست و ضمانت اجرایی‌اش چیست؟ اما در مورد بحث‌مان در امور حقوقی من هم توضیحات دکتر اعظمی را می‌دهم. فقط در امور کیفری اضافه می‌کنم مورد ایراد وکلای دادگستری قرار می‌گیریم که دفتر ما به آنها اخطار رفع نقص می‌دهد اما با توجه به اینکه در دادسرا قانون اصلاح ماده «1» ما را ارجاع به آ.د.ک داده و در موارد سکوت ما را ارجاع به قانون آ.د.م می‌دهد. نکته مهم این است که در دادگاه کیفری صدور اخطاریه رفع نقص وظیفه دادگاه است یعنی وظیفه قاضی است یا دفتر دادگاه؟ چون در آ.د.م در ماده 53 و 59 عمل نشد ماده 54 عمل می‌شود. وظیفه دفتر است که قرار رد دادخواست صادر می‌شود و اخطار رفع نقص فقط اختصاص به مرحله بدوی ندارد چه بسا در مرحله تجدیدنظر و فرجام هم داده شود. اخطار رفع نقص را بنابراین در مواد 342 به بعد آ.د.م که در رابطه با بحث تجدیدنظر است دنبالش بگردیم. اما نکته دیگر اینکه در دادگاه کیفری حتی اگر دفتر مکلف باشد که هست اگر وکیلی به این اخطار توجه نکرد و ظرف این مدت رفع نقص نکرد (در مهلت 10 روز) صدور قرار با خود قاضی است چون اگر دادگاه کیفری رفع نقصی صادر کرد و وکیل رفع نقص نکرد باید دنبال مستند بگردیم که برمی‌گردد به این بحث که زمانی که دادسرا ساکت است طبق مقررات آ.د.ک اداره شود آیا از ماده 177 تا ماده 290 در دادسرا قابل اعمال هست یا خیر؟ که به نظر بنده هست. بعضی دوستان معتقدند: دادسرا نمی‌تواند به استناد ماده 177 منع تعقیب بدهد اگر بخواهد تعقیب بدهد باید به بند «ک» و «ن» در ماده 3 استناد کند. اختلاف‌نظرهایی وجود دارد ولی نظر صحیح‌تر و مطابق قانون این است، که می‌شود. با این مقدمه که ما می‌توانیم بلکه مکلفیم طبق ماده «1» از مواد آ.د.ک استفاده کنیم اگر اخطاریه رفع نقصی صادر شد و وکیل به وظیفه‌اش عمل کرد که هیچ و اگر عمل نکرد، اولا وظیفه دادگاه است و نه مدیردفتر، که قرار موقوفی تعقیبی به استناد ماده 179 آ.د.ک صادر کند که دعوا به جهتی از جهات قابل رسیدگی نباشد و آن جهت آن است که شخصی که طرح دعوا کرده است سمتی در دعوا نداشته باشد یا سمت احراز نشده باشد. ما نمی‌توانیم منع تعقیب بزنیم چه بسا جرم باشد، اما چون شرط تعقیب نیست نمی‌توانیم تعقیب کنیم. ما علاوه بر ماده «6» در ماده 95 و 179 آ.د.ک هم موارد قرار موقوفی تعقیب را داریم.
ماده 179 آ.د.ک: چنانچه دادگاه در جریان رسیدگی به پرونده تشخیص دهد که به لحاظ گذشت شاکی خصوصی در مواردی که دعوا قابل گذشت می‌باشد یا به جهت دیگری متهم قابل تعقیب نیست یا دادگاه صالح به رسیدگی نمی‌باشد یا ایراد رد دادرس شده است حسب مورد رای به موقوفی تعقیب یا عدم صلاحیت یا رد قبول ایراد صادر می‌نماید. باید بین جرایم قابل گذشت و غیرقابل گذشت تفکیک قائل شویم. قابل گذشت جز با شکایت شاکی خصوصی قابل تعقیب نیست. یعنی اگر شخصی غیر از ذینفع طرح شکایت کند تکلیف سلبی است که دادگاه نمی‌تواند وارد رسیدگی شود. ذینفع یا اصیل یا وکیل. وکیل وقتی سمت‌اش مورد قبول قرار نگرفت دعوی مورد تعقیب قرار نخواهد گرفت. یعنی استدلال من این است که اگر وکیل تمبر قانونی باطل نکرد به او اخطار می‌کنیم. دادسرا قرار موقوفی تعقیب صادر می‌کند. به استناد ماده 179 و این از مصادیق «و یا اگر متهم به جهت دیگری قابل تعقیب نیست» چون در جرایم خصوصی شرط تعقیب متهم شکایت ذینفع است یا اصیل یا وکیل آنها اما در جرایم عمومی از حیث جنبه عمومی مکلف به رسیدگی هستیم.
آقای حامدی (دادسرای راهور):
در خصوص این موضوع دو نظر وجود دارد. بعضی قائلند که ماده 53 آ.د.م را اعمال می‌کنیم، دفتر رفع نقص می‌کند و اگر تشریفات انجام نشود ابطال دادخواست و رد دادخواست می‌شود و گروهی قائلند که اگر تمبر مالیاتی باطل نشود دادخواست یا شکایت را در امر کیفری نمی‌پذیریم.
ماده 452 دقیقا به تبصره «1» و «4» ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم اشاره کرده است. نکته جالب که بین ماده 103 مالیات‌های مستقیم و بند «1» ماده 53 وجود دارد این است که در بند «1» دقیقا اشاره به هزینه دادرسی دارد اما ماده 103 مالیات‌های مستقیم دقیقا بر مالیات درآمد اشاره دارد.
بعضی استناد می‌کنند که برگه وکالتنامه از پیوست‌های دادخواست است. در اینجا شبهه‌ای مطرح می‌شود که اگر وکیل در مرحله بدوی دادخواست را خودش طرح نکرده باشد یعنی در واقع از پیوست‌های دادخواست نباشد تکلیف چیست؟ اداره حقوقی نظریه ارائه کرده همان‌طور که آقای پورقربانی فرمودند در نظریه شماره 1260/7 گفته که اگر به وکالتنامه تمبر مالیاتی الصاق نشده باشد صرفا وکالتنامه را نمی‌پذیریم.
دکتر زندی (معاون آموزش دادگستری استان تهران):
من مسئله‌ای را اشاره بکنم چون در این جلسه زیاد عنوان شده، جرم اصلا مساوی با دعاوی عمومی است. در جرایم اصل بر تعقیب است. نقش شاکی خصوصی در دعوای عمومی استثنائی است. به خاطر اینکه دعاوی کیفری و خصوصی از دل حقوق خصوصی بیرون آمده. یعنی درباره بعضی جنبه‌های مجرمانه به شکل و هیئت دعوای خصوصی عمل می‌کند اما در جرایم با اینکه شکایت شاکی خصوصی از لوازم تعقیب است، استثنائا صدور کیفرخواست و حضور نماینده دادستان را برای دفاع از کیفرخواستی که استمرارش متوقف بر اراده شاکی خصوصی است در محکمه نیاز داریم. چون جرم است و دعوا، دعوای عمومی است.
آقای پورقربانی (دادسرای ناحیه 10):
من در توجیه این مطلب که از موارد نقص دادخواست نخواهد بود، بگویم که آنچه که در ماده 53 به بعد آ.د.م راجع به دادخواست و نقایص‌اش آمده مربوط به شرایط حداقلی دادخواست است. دادخواستی که اصیل تقدیم می‌کند و آن شرایطی که قانون مقرر کرده ندارد و این دادخواست ناقص متوقف می‌شود و اگر نقایص‌اش برطرف نشود رد می‌شود.
به هیچ وجه وکالتنامه از آن پیوست‌هایی نیست که منظور قانون‌گذار است و تمبر است. برابر با اصل منظور قانون‌گذار بوده. بنابراین با یک شرایط حداقلی دادخواست این قاعده فرض شده و منصرف است از بحث وکالتنامه. اما در مورد آن بحثی که مطرح شد همان تمبر حداقلی است که اکثر وکلای محترم باطل می‌کنند و مشکلی پیش نمی‌آید و مربوط به دعاوی مدنی است. نظر من همان نظری است که همکاران قبلی دادند.
بهتر است قائل به این نظر باشیم که نمی‌شود وکالت را پذیرفت اما هر وکالتی اثر ذات عقد وکالت نیابت در انجام آن است. آن چیزی که همکارمان آقای اهوارکی فرمودند راجع به اینکه اصیل نیامده و طرح دعوا کرده وارد نیست. نیابت را می‌پذیریم. اصل بر این است که جرم پدیده‌ای است که تجاوز به حقوق عمومی است. به طور کلی اگر شکوائیه هم برای دادستان بیاید مثلا دادستان برایش محرز شود که شاکی است و پیگیری نکرده او را از طریق مراجع انتظامی دعوت می‌کند که بیا شکایت را پیگیری کن. آن نیابت در اینجا حاصل است. با وجود حاصل بودن نیابت در این قضیه، اینکه بگوییم اصیل در دعوا نقشی نداشته منتفی است. نظر دیگری هم که یکی از اساتید در این‌باره مطرح فرمودند این بود که در این مورد وکیل سمتش محرز نیست و می‌تواند از مصادیق بند «5» ماده 84 باشد که دعوا را رد می‌کند و به نظر من خیلی درست نمی‌تواند باشد و آن سمت شرایط شغلی وکالت هست نه یک‌سری الزامات مثل ابطال تمبر واریز شده. در نتیجه نظر من این است که در اینجا وکالت وکیل پذیرفته نمی‌شود و محدود به آثاری است که در دادگستری است و نیابت پذیرفته می‌شود.
آقای جعفری (قاضی بازنشسته و وکیل دادگستری):
من فقط یک نکته را نسبت به اینکه اخطار رفع نقص ضرورت ندارد اضافه می‌کنم. این موضوع در قانون مالیات‌های مستقیم آمده است ضرورت گفتن طبق ق.آ.د.م باید توجیهی داشته باشد. باید ماده را بدون قید (مقررات آ.د.م) قرائت کنیم یعنی فرض کنیم چنین چیزی وجود ندارد. اشکال در این است که ق.آ.د.م زمانی که تبصره ماده «3» تصویب می‌شده قانون سال 79 نبوده بلکه ق.آ.د.م نسخ شده است. به نظر می‌رسد آنجا قیدی از اینکه ق.آ.د.م حاکم در زمان تصویب تبصره هست، ندارد؛ بلکه مطلق آ.د.م است که همان شرایط شکلی و نحوه رسیدگی را دارد اما در بخش مدنی قطعا نظر من همین است ولی در بخش کیفری قابل بحث است. که یک نظر کلی اینکه اگر خود ق.آ.د.م تصریحی نداشته باشد باز به دلیل اینکه در قانون مالیات‌های مستقیم اشاره به آ.د.م شده ما مقررات آ.د.م را در آن باب هم باید رعایت کنیم. مشروط بر آنکه در ق.آ.د.ک به سکوت برگزار شده باشد.
آقای رحیمی (دادگاه تجدیدنظر):
این سوال در دادگاه‌های تجدیدنظر استان مطرح شد. سوال اشاره به دادگاه دارد و بحث دادسرا نیست. دفتر دادگاه چه تکلیفی دارد، ذهن به سمت دادگاه عمومی حقوقی متبادر می‌شود، در حالی که ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم به طور کامل تکلیف وکلا را مشخص می‌کند. همان‌طور که اشاره شد؛ ماده 103 دو تکلیف را بر وکلا بار می‌کند. 1- اینکه رقم حق‌الوکاله را قید بکنند؛ 2- اینکه به میزانی که اشاره شد تمبر مالیاتی را باطل کنند. اگر ما برویم دنبال این مطلب که ضمانت اجرای ماده 103 چه هست، شاید بهتر بتوانیم به مقصود خودمان برسیم. سوال را هم به همین نحو در تجدیدنظر مطرح کردیم. بنده در دادسرا یا دادگاه کیفری مشغول رسیدگی به یک پرونده هستم. می‌بینم وکیل شاکی یا متهم تمبر باطل نکرده یا رقم حق‌الوکاله را در وکالتنامه پر نکرده. دو نظر از اداره حقوقی گفته شده: زمانی که یک وکیل به این دو تکلیفش عمل نکرده بود شما آن وکالتنامه را کالعدم بدانید اما این نظر با ایرادی که جناب جعفری فرمودند مواجه است. تبصره «1» می‌گوید در هر مورد که طبق مفاد این ماده عمل نشده باشد وکالت وکیل با رعایت مقررات آیین دادرسی در امور مدنی در هیچ‌یک از مراجع و دادگاه‌ها پذیرفته نیست. پس این قید تکلیف‌اش چیست؟ مرجع این قید به قانون آ.د.م سابق است اما از این حیث مقررات این دو هیچ فرقی نکرده است. نزدیک‌ترین موضوع به بحث در آ.د سابق و فعلی بحث رفع نقص است. بند «1» ماده 53. وقتی تمبر الصاق نشده باشد یا رقم حق‌الوکاله پرداخت نشده باشد. یعنی در این بند در رابطه با این موضوع بحث شده. در دادگاه‌های تجدیدنظر عده قلیلی از همکاران ما اعتقاد داشتند ما ابتدا به ساکن آنجا که وکیل به تکلیف مقرر قانونی خودش از حیث قید رقم حق‌الوکاله یا ابطال تمبر اقدام نکرده بدون هیچ مقدمه کالعدم فرض کنیم اما اکثریت همکاران بر این نظرند که آمدن این عبارت موجد اثر هست و ابتدا به ساکن کالعدم ندانیم. وکیل با اعتقاد خودش به اینکه دعوا، دعوای غیرمالی است تمبر غیرمالی باطل کرده، دادگاه بر اساس نظری اعتقاد دارد دعوا مالی است. اگر ترتیب اثر به وکالتنامه ندهد ممکن است حق موکل ضایع شود و نتواند به حقش برسد. اکثریت همکاران به این نتیجه رسیدند که بدون مقدمه نباشد. اما در مقدمه تشتت آرا بود و نتیجه واحدی جمع نشد. یک عده قلیلی از همکاران ما به نظریه اداره حقوقی اعتقاد داشتند.
وکالت ممکن است از خواهان، خوانده، شاکی یا متهم باشد. در بحث اخطار رفع نقص ضمانت آن رد دادخواست بوده است. آنجایی که وکالت از خوانده یا شاکی یا متهم است رد دادخواست اصلا معنا ندارد. در اینجا راهی که همکاران ذکر کردند یک فرصت 10 روزه ایجاد می‌کنیم و به وکیل ابلاغ می‌کنیم ظرف 10 روز بیا مابه‌التفاوت تمبر را پرداخت کن. آنجایی که وکالت از سوی خواهان است باز هم اخطار رفع نقص به وکیل می‌کنیم که مابه‌التفاوت تمبر را باطل بکن. رفع نقص بکن و اگر نکرد دادخواست را بدون امضا می‌دانیم. اما با توجه به اینکه نظریه اکثریت همکاران ما این بود که اخطار رفع نقص به وکیل صادر کنیم (هر وکیلی می‌خواهد باشد) این نظر با دو اشکال اساسی مواجه است. 1) ضمانت اجرای اخطار رفع نقص مهلت دارد، 10 روز است و مواعد با اتمام آن مهلت در قانون آمده که پایان می‌پذیرد و نمی‌شود آن عمل را بعد از آن مهلت ادامه داد. اینکه بخواهیم 10 روز دادرسی را متوقف کنیم مجوز می‌خواهد. اگر این مدت گذشت و وکیلی رفع نقص نکرد ما دادرسی را بدون دخالت آن وکیل ادامه دادیم. وکیل دیگری می‌آید او هم در وکالتنامه نقص دارد. اگر ما به او هم یک فرصت 10 روزه بدهیم تا رفع نقص کند که اطاله دادرسی پیش می‌آید. یکی از همکاران پاسخی در برابر این اشکالات دادند. وی معتقد بود که ما از قسمت اخیر ماده 45 ق.آ.د.م استفاده کنیم و آنجایی که وکیلی وکالتنامه ناقصی به دادگاه می‌دهد اخطار رفع نقص را به وکیل نکنیم به موکل کنیم و 10 روز فرصت دهیم. ضمن اینکه اگر وکیلی مقداری تمبر باطل کند و وکیل دیگری بخواهد ادامه کار بدهد همان میزان تمبر اولی قابل کار برای وکیل دوم هست. (تبصره 3 ماده 103 مالیات‌های مستقیم) قسمت اخیر ماده 45 هم این‌طور می‌گوید، به نظر خود بنده هم این‌طور نباشد که ابتدا به ساکن ترتیب اثر ندهیم چون موجب تضییع حقوق اصحاب دعوا می‌شود. اخطار رفع نقص به اصیل شود که موجب اطاله دادرسی هم نشود.
دکتر زندی (معاون آموزش دادگستری استان تهران):
در تبصره «1» ماده 103 ضمانت اجرا را به طور صریح پذیرفته. در این تبصره، صراحت و نتیجه اینکه وکیل تمبر را باطل نکرده گفته وکالت وکیل مسموع نخواهد بود. منتها عبارتی که ما را به تردید می‌اندازد. قید «با رعایت مقررات قانون آیین دادرسی مدنی» مبین این است که در ق.آ.د.م نکاتی در این باب بیان شده. یک نظر این بود که این را از مصادیق بند «1» ماده 53 بدانیم. در صورتی که به دادخواست و پیوست‌های آن تمبر الصاق نشده، در اینجا این را از مصادیق پیوست‌ها بدانیم که تمبر مالیاتی باطل نکرده. دوستانی که فرمودند با رعایت مقررات آ.د.م، باید این قید را بیاورند که کدام ماده قانون آ.د.م سال 79 ظهور در این موضوع دارد. نظر بنده این است که این مورد از موارد ماده 53 نمی‌باشد و می‌تواند از مصادیق پیوست‌های دادخواست باشد. در مورد اینکه عقد وکالت بسته شده نقصی وارد نیست. برای اینکه از صراحت بند «1» ماده 103 عدول نکنیم (وکالت وکیل پذیرفته نیست) در دعوا از خود اصیل دعوت کنیم یا در موضوعات کیفری هم اگر شاکی است از خودش بخواهیم ورود پیدا کند.
آقای رحیمی (دادگاه تجدیدنظر):
این موضوع به یک نحو دیگر در زمان دادگاه‌های حقوقی «1» و «2» مطرح شده بود ولی راجع به رقم حق‌الوکاله یکی دیگر از تکالیف ماده 103 در آنجا سوال شده بود با توجه به ماده 103 ق.م.م چنانچه در وکالتنامه رقم حق‌الوکاله قید نشود، تکلیف چیست؟ نظریه‌ای در تاریخ 3/9/67 به اتفاق آراء اعلام شد دائر بر اینکه میزان حق‌الوکاله در وکالتنامه تعیین شود و عدم قید آن یا عدم تصریح اینکه رقم حق‌الوکاله طبق تعرفه است به آن ترتیب اثر داده نخواهد شد. در این حالت چنانچه دادخواست توسط وکیل داده شده باشد مطابق ماده 85 آ.د.م توسط مدیردفتر اخطار رفع نقص صادر و حسب مورد اقدام می‌شود. ماده واحده مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام، بسیار تاکید می‌کند که دادگاه‌ها باید فرصت استفاده وکیل را فراهم کنند و ضمانت اجرای شدید هم گذاشته است. در قانون دیگر در ماده «3» قانون حفظ حقوق شهروندی گفته شده محاکم و دادسراها مکلف‌اند حق دفاع متهمان و مشتکی‌عنهم را رعایت کرده و فرصت استفاده از وکیل را برای آنها فراهم آورند.
نظریه اداره حقوقی مصوب 26/6/86: منظور از عبارت مذکور در تبصره «1» ماده 103 ق.م.م آن است که عدم ابطال تمبر یا ناقص بودن وکالتنامه صدور اخطار رفع نقص از ناحیه دفتر دادگاه نخواهد بود. در آن صورت مثل آن است که دادخواست را موکل داده باشد و لذا چنانچه سایر مدارک ناقص باشد دفتر دادگاه به شخص تجدیدنظرخواه اخطار رفع نقص می‌نماید و اگر مدارک تجدیدنظرخواهی کامل باشد تبادل لوایح، دعوت به جلسه دادرسی از سوی دفتر دادگاه برای شخص تجدیدنظرخواه انجام می‌گیرد.
نظریه اکثریت:
موارد نقص دادخواست در مواد 51 و 52 و 53 قانون آیین دادرسی مدنی ذکر شده بنابراین چنانچه وکیل به میزان مقرر قانونی نسبت به ابطال تمبر مالیاتی اقدام نکند از موارد نقص دادخواست محسوب نشده است بلکه وکالت وکیل بر اساس تبصره یک ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم قابل قبول نبوده و دادگاه باید شخص موکل را به عنوان اصیل به دادرسی دعوت کند.
نظریه اقلیت:
بر اساس تبصره یک ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم رعایت مقررات قانون آیین دادرسی مدنی ضروری دانسته شده است و این مقرره به طور مطلق وکالت وکیل را غیرقابل قبول ندانسته بلکه آن را مقید به مقررات آ.د.م و قیود آن قانون کرده است پس در جمع بین تبصره یک ماده 103 ق.م.م و مواد 53 الی 59 ق.آ.د.م باید گفت که در صورت عدم الصاق تمبر مالیاتی، دادخواست توقیف و اخطار رفع نقص صادر می‌شود و اگر در مهلت‌های قانونی رفع نقص صورت نگرفت وکالت وکیل در دادگاه پذیرفته نشده و دادخواست رد خواهد شد.
اما در خصوص دادگاه‌های کیفری یا در صورتی که وکیل خوانده به وظایف خود عمل نکند و یا در صورتی که در حین دادرسی وکیل وارد دعوا شود و همچنین در خصوص وکالت در دادسرا به نظر می‌رسد به مفاد تبصره ماده 103 ق.م.م عمل می‌شود و وکالت وکیل پذیرفته نیست و نیازی به اخطار رفع نقص ندارد؛ چرا که در این موارد اصولا تقدیم دادخواست منتفی است و لذا نمی‌توان مقررات ماده 53 الی 59 ق.آ.د.م را رعایت کرد.
جلسه هم‌اندیشی قضات مجتمع قضایی شهید باهنر
سوال:
در اجرای حکم به فروش به جهت عدم قابلیت تقسیم ترکه، چنانچه ملک موضوع فروش دارای بدهی‌هایی از قبیل بدهی مالیاتی مربوط به دارایی یا بدهی مربوط به عوارض نوسازی یا پایان کار شهرداری و یا حتی وام بانکی (مرهونه بودن ملک) باشد آیا قبل از تقسیم ثمن حاصل از فروش میان صاحبان سهام، می‌توان بدهی مزبور را از آن ثمن کسر نمود؟
اکثریت قریب به اتفاق همکاران:
در اجرای بند 2 ماده 158 قانون اجرای احکام مدنی و نیز ماده 47 همان قانون به بدهی‌هایی از قبیل بدهی مالیاتی یا شهرداری و یا هزینه کارشناسی از مصادیق هزینه‌های اجرایی تلقی می‌شود که باید بدوا از ثمن حاصل از فروش کسر نمود مضافا اینکه در مورد مشابه یعنی دستور فروش نیز وفق ماده 10 آیین‌نامه قانون افراز و فروش املاک مشاع تصریح شده هزینه اجرایی از وجوه حاصله از فروش بدوا کسر و باقیمانده به نسبت سهام هر شخص تقسیم می‌شود از طرف دیگر از موارد مربوط به اجرای حکم به فروش و لوازم اجرای آن تنظیم سند ملک موضوع فروش به نام برنده مزایده و انتقال قانونی و رسمی ملک به نام اوست هرچند قانون‌گذار در رابطه با چگونگی پرداخت بدهی ملک موضوع فروش، تصریحا بیانی نداشته ولی چون قانون‌گذار نمی‌تواند حکم تمامی مسائل مستحدثه را بیان کند لذا هم سیاست دستگاه قضایی برای جلوگیری از توسعه دعاوی و پیشگیری از مراجعات بی‌رویه به محاکم و سرگردانی محکوم‌لهم و هم اطلاق بند 2 ماده 158 و ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی در رابطه با چگونگی پرداخت هزینه‌های اجرایی اقتضا دارد که در اجرای تکلیف محاکم به تنظیم سند به نام برنده مزایده، دادگاه این بدهی‌ها را بدوا کسر نموده و سپس باقیمانده ثمن حاصل از فروش را به نسبت سهم هر شخص تقسیم نماید ولی در رابطه با وام بانکی یا مرهونه ملک که ناشی از قرارداد است، معتقدند مبلغ وام یا رهن را نمی‌توان از ثمن مزایده کسر نمود مگر اینکه در حکم تقسیم به این موضوع تصریح شده باشد والا در صورت عدم تصریح و در صورت پرداخت توسط ذینفع باید از طریق طرح دعوی مطالبه شود.
نظریه اقلیت قضات:
اقلیت همکاران علاوه بر اینکه کسر بدهی‌های مالیاتی و شهرداری را از ثمن حاصل از فروش ممکن می‌دانند بلکه فراتر از آن معتقدند وام بانکی و مبلغ رهن را نیز می‌توان بدوا از ثمن حاصل از فروش کسر و ملک موضوع مزایده را از رهن خارج سپس به نام برنده مزایده تنظیم نموده و باقیمانده ثمن میان صاحبان سهام تقسیم خواهد شد چرا که معتقدند تنظیم سند از لوازم لاینفک فروش ملک موضوع مزایده به برنده مزایده است و لازمه تنظیم سند نیز خارج نمودن ملک از رهن و یا پرداخت دین «وثیقه یا بدون وثیقه» می‌باشد والا حکم به فروش ملک موروثی، اجرایی نخواهد شد و بدهی مالیاتی یا شهرداری نیز همانند بدهی به بانک می‌باشد با این تفاوت که بدهی به بانک توام با وثیقه و بازداشت ملک است.
سوال:
خریدار، ملکی را خریداری می‌کند و در متن مبایعه‌نامه تصریح می شود که این ملک در اجاره مستاجر است و مبلغ ودیعه آن نیز پنج میلیون تومان است پس از انقضای مدت اجاره، خریدار، دعوی تخلیه (دستور تخلیه) علیه مستاجر اقامه نموده و مستاجر قراردادی ارائه می‌نماید که در هنگام تمدید قرارداد اجاره، ودیعه از پنج میلیون تومان به یازده میلیون تومان افزایش یافته است در چنین فرضی برای اجرای دستور تخلیه کدام مبلغ ودیعه باید به صندوق سپرده تودیع شود؟
نظریه اکثریت قریب به اتفاق:
با توجه به ماده 2 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 76 که به قرارداد عادی اجاره (با امضاء دو شاهد) اعتبار بخشیده، خریدار که مالک جدید است، موجر تلقی می‌شود و تعهدات مذکور در قرارداد اجاره نسبت به مستاجر به وی منتقل می‌شود و وفق ماده 4 همان قانون مبلغ ودیعه یازده میلیون تومانی مذکور در قرارداد اجاره نسبت به مستاجر به وی منتقل می‌شود و وفق ماده 4 همان قانون مبلغ ودیعه یازده میلیون تومانی مذکور در قرارداد اجاره (تمدید اجاره) باید توسط مالک جدید به مستاجر مسترد شود و مبلغ مذکور در قرارداد عادی خرید میان فروشنده (مالک قبلی) و خریدار (مالک بعدی) تاثیری در حق مستاجر نخواهد گذارد ولی در صورتی که قرارداد اجاره مستند دستور تخلیه، قرارداد اولیه باشد نه تمدید آن، در چنین فرضی در صورتی که مستاجر نسبت به اصالت قرارداد اجاره مستند دستور تخلیه شکایتی داشته باشد و یا مدعی تمدید قرارداد اجاره باشد، وفق ماده 5 قانون و ماده 17 آیین‌نامه اجرایی قانون ضمن اجرای دستور تخلیه، شکایت خود را به مرجع صالح محل وقوع ملک تقدیم می‌کند که در چنین فرضی همان مبلغ ودیعه قرارداد اولیه (پنج میلیون تومان) توسط موجر (خریدار مالک جدید)، به مستاجر مسترد می‌شود و اعلام شکایت مستاجر مانع از اجرای دستور تخلیه نمی‌باشد مگر اینکه دادگاه رسیدگی‌کننده به شکایت مستاجر، شکایت وی را مدلل بداند که در این صورت پس از اخذ تامین مناسب با ضرر و زیان احتمالی موجر، قرار توقیف عملیات اجرایی تخلیه را صادر خواهد کرد ولی به هر حال در صورت عدم اختلاف نسبت به قرارداد اجاره موضوع دستور تخلیه، تعهدات موجر اولیه به موجر بعدی (خریدار جدید) منتقل می‌شود.
نظریه اقلیت:
خریدار جدید تعهدی به استرداد ودیعه برابر مبلغی بیش از مبلغ قید شده در قرارداد خریداری ملک از مالک اولیه ندارد و سند عادی اجاره و مندرجات آن و قید مبلغ ودیعه بیشتر در آن تاثیری در حق خریدار ندارد و مستاجر اگر ادعایی داشته باشد می‌تواند با طرح دعوی علیه مالک اولیه (فروشنده و موجر اولیه) احقاق حق کند.
پرسش:
در صورتی که رای محکومیت قطعی قبلی خوانده به پرداخت محکوم به که اجرا هم گردیده، پس از اعاده دادرسی، نقض و رای بر بی‌حقی خواهان اولیه صادر شود و وفق ماده 39 قانون اجرای احکام مدعی باید اعاده وضع به سابق شده و مبلغ محکوم به اولیه از خواهان مسترد و به خوانده اولیه داده شود در چنین فرضی در صورتی که خواهان (محکوم‌له اولیه) اموالی نداشته باشد آیا امکان اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی و بازداشت خواهان اولیه تا استرداد محکوم‌به قبلی وجود دارد؟
نظریه اکثریت قریب به اتفاق قضات مجتمع:
از آنجا که در ماده 2 قانون مزبور تصریح شد «هرکس محکوم به پرداخت مالی شود...» استفاده می‌شود صرفا در جایی می‌توان اعمال ماده 2 قانون نمود که محکومیت و محکوم‌به وجود داشته باشد درحالی که در موضوع اعمال ماده 39 قانون اجرای احکام اصولا محکومیت و محکوم‌بهی وجود ندارد بلکه محکومیت سابق منتفی و از محکوم‌به قبلی باید رفع اثر شده و به خوانده اولیه مسترد شود. حال در چنین فرضی اگر محکوم‌به اولیه توسط خواهان (محکوم‌له اولیه) تلف و از بین رفته باشد و خواهان موصوف نیز مال جایگزین جهت استرداد نداشته باشد رای محکومیتی علیه خواهان وجود ندارد که بتوان اعمال ماده 2 کرد ولی خوانده (محکوم‌علیه اولیه) می‌تواند با طرح دعوی مطالبه علیه خواهان، رای مقتضی اخذ و در اجرای آن رای محکومیت، می‌تواند اعمال ماده 2 قانون نماید ولی تا قبل از آن نمی‌تواند. از سوی دیگر لازمه و شرط اعمال ماده 2، انجام اقدامات اجرایی سابق است و اولین مرحله اقدام اجرایی، صدور اجرائیه است در حالی که در اعاده وضع به سابق، اصولا اجرائیه‌ای تنظیم نمی‌گردد تا پس از آن نوبت به توقیف اموال محکوم‌علیه و در صورت نداشتن مال نوبت به اعمال ماده 2 قانون نسبت به او فراهم گردد. چرا که در فرض اعاده وضع به سابق اصولا محکوم‌له اولیه (خواهان) محکوم‌علیه تلقی نمی‌شود تا علیه او اجرائیه تنظیم شود و تعریف حقوقی محکوم‌علیه نسبت به او قابل انطباق نیست چرا که حکمی علیه او صادر نشده بلکه از حکم صادره به نفع او رفع اثر شده و دعوای او رد و باطل اعلام شده و رد دعوی یا بطلان آن به منزله محکومیت او به استرداد وجه (محکوم‌به اولیه) نیست. مضافا بر آن اعمال ماده 2 قانون برخلاف اصل آزادی افراد است و اعمال آن دارای شرایط خاص است و لذا در موارد شبهه صرفا باید به قدر متیقن اخذ کرد و قدر متیقن و مصداق قطعی اعمال ماده 2 آنجایی است که حکم محکومیتی علیه خوانده صادر شده است نه اینکه دعوی خواهان مردود تلقی شده باشد.
از سوی دیگر اعاده وضع به سابق با تصمیم دادگاه در قالب دستور انجام می‌گیرد نه در قالب حکم. لذا موضوعا از شمول اعمال ماده 2 که ناظر به احکام است نه دستورات، خارج خواهد بود چرا که اگر بخواهیم بر دستور دادگاه در اعاده وضع به سابق اثر حکم را بار کنیم، هرجا که دادگاه دستوری داده باشد باید قائل به امکان اعمال ماده 2 در آن در صورت عدم انجام دستور باشیم لذا به طور مثال در دستور ضبط وجه‌الکفاله یا وجه‌الوثاقه نیز در صورتی که کفیل وجه‌الکفاله را یا وثیقه‌گذار وجه‌الوثاقه را تودیع نکند باید بتوانیم قائل به اعمال ماده 2 قانون مزبور باشیم در حالی که اصولا در این موارد چنین ادعایی را کسی نکرده است. همان‌گونه که در دستور دادگاه مبنی بر اجرای آرای قطعی هیات‌های تشخیص یا حل اختلاف کارگر و کارفرما نیز کسی قائل به امکان اعمال ماده 2 قانون نمی‌باشد همان‌گونه که در دستور دادگاه مبنی بر اجرای رای داوری کسی معتقد به امکان اعمال ماده 2 نیست. اداره کل حقوقی قوه قضائیه نیز تصریحا به عدم امکان اعمال ماده 2 در فرض سوال اظهارنظر نموده است. از سوی دیگر استناد به ذیل ماده 39 قانون اجرای احکام که قید نموده «اعاده عملیات اجرایی به دستور دادگاه و به ترتیبی است که برای اجرای حکم مقرر است» نیز صحیح و کامل نیست چرا که قانون‌گذار با عبارت پایانی ماده 39، منظور خود را از ترتیب مقرر برای اجرای حکم بلافاصله تبیین کرده و اضافه نموده «بدون صدور اجرائیه به عمل می‌آید» یعنی منظور قانون‌گذار از عبارت ترتیبی که برای اجرای حکم مقرر است همه ترتیبات مربوطه نیست بلکه منظورش را در عدم نیاز به صدور اجرائیه اعلام نموده است لذا توسعه آن به اعمال ماده 2 هم برخلاف منظور قانون‌گذار و روح قانون است و هم مغایر با اصل و قاعده اخذ به قدر متقین در موارد شبهه است و هم مغایر با رویه عملی محاکم کشور است و هم مورد ایراد دادسرای انتظامی است که این اقدام را تخلف انتظامی اعلام داشته است و برای آن کیفرخواست صادر نموده است.
نظریه اقلیت:
از آنجا که در ماده 39 اجرای احکام مدنی گفته شده اعاده عملیات اجرایی به دستور دادگاه به ترتیبی که برای اجرای حکم مقرر است انجام می‌شود که از جمله ترتیبات اجرای حکم اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی است لذا در اعمال ماده 39، امکان اعمال ماده 2 نیز فراهم خواهد بود. علاوه بر اینکه اگر محکوم‌علیه به طور عام تفسیر شود شامل هر شخصی می‌شود که به نحوی حکمی علیه او صادر شده باشد و در نقض رای اولیه و رد دعوی خواهان در حقیقت علیه خواسته او حکم به رد صادر شده و دعوی او محکوم به رد شده است لذا اعمال ماده 2 در این فرض نیز بلااشکال است.
با فرض تلقی عدم صلاحیت هیات تشخیص کارگر و کارفرما در ورود دعاوی اعضای هیات علمی به طرفیت دانشگاه آزاد، آیا دادگاه‌ها با لحاظ اساسنامه دانشگ تدلیس-مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه، انگلیس، اسلام و ایران
