برابر بند الف ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب 1363 یگانه مراقب و نگهدارنده پدر یا جد یا برادر و یا مادر یا جده یا خواهرکه قادر به اداره امور خود نباشند از خدمت معاف است و اضافه شدن قید دیگری در آئیننامه خلاف اطلاق ماده مذکور است
تاریخ 16/1/69 شماره دادنامه 4و2 کلاسه پرونده 67/37/68/90
رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری
آن بخش از بند 2 ماده 124آئیننامه اجرائی به این عبارت "در صورت مطلقه بودن باید تاریخ ثبت طلاق دردفتراسنادرسمی قبل ازورودبه سن 16 سالگی مشمول باشد"باعنایت به این امرکه دربندالف ازماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی بصورت مطلق به معاف بودن یگانه مراقب و نگهدارنده پدر یا جد یا برادر و یامادر یا جده یاخواهرکه قادربه اداره امورخود نباشد اشاره شده و اضافه شده قیدبه آن آئیننامه موجب تضییق دامنه شمول ماده قانون می گرددخلاف اطلاق بندالف ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی شناخته شده بنا به ماتب هیئت عمومی دیوان عدالت اداری مستندا به ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری بند2ماده 124 آئیننامه اجرائی قانون وظیفه عمومی رابه ترتیبی که درفوق قیدگردید ابطال می نمایدونظربه اینکه بموجب نامه شماره 67-453-10-06-401 مورخ 3/7/67 معاونت محترم ژاندارمری جمهوری اسلامی ایران دراموروظیفه دستورالعمل شماره 80-15-401مورخ 10/7/66 بموجب دستورالعمل شماره 227-15-401 مورخ 1/7/67 لغوگردیده موضوع شکایت حاکم شرع محترم دادگاه نظامی 2 اصفهان ازدستورالعمل یادشده سالبه به انتفاع موضوع است .
رئیس هیئت دیوان عدالت اداری - سیدابوالفضل موسوی تبریزی
* سابقه *
شماره ه/67/37 9/5/1369
تاریخ 16/1/69 شماره دادنامه 4،2 کلاسه پرونده 67/37/68/90
مرجع رسیدگی :هیئت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی :آقای احمدصادقی قاضی شرع دادگاه نظامی 2اصفهان وآقای سیداحمد مبرقع
طرف شکایت :اداره وظیفه عمومی ژاندارمری جمهوری اسلامی ایران
موضوع شکایت وخواسته :ابطال قسمتی ازبند2ماده 124آئیننامه اجرائی قانون وظیفه عمومی مصوب 29/7/63مجلس شورای اسلامی .
مقدمه :الف - قاضی شرع دادگاه نظامی 2اصفهان بشرح نامه شماره 67/28/2دن مورخ 12/5/67اعلام داشته است :1- درتبصره ذیل ماده 3قانون وظیفه عمومی وآئیننامه اجرائی آن جدیداوقدیماعنوان شده کسی که بین سن واقعی وسنی که درشناسنامه منعکس است بیش ازپنج سال تفاوت سنی باشدالی آخروحال آنکه دردستورالعمل 80/15/401-1/7/66سه قیدبلادلیل اضافه شده یک ،مشمول غیبت نداشته باشددوسیوپنجساله باشدسه ،متاهل بادوفرزندو لذاافرادمتعددی که ازنظرقانونی واقعامشمول نیستندولی به استنادهمین بخشنامه ودستورالعمل کسی به آنهاتوجه نمی کندوحال آنکه این دستورالعمل مخالف صریح قانون وآئینامه اجرائی آن است .2- درماده 44قانون نظام وظیفه یکی ازمواردکفالت یگانه مراقب مادربودن است ولی درآئیننامه اجرائی مقیدشده به اینکه اگرمادرمطلقه است بایدطلاق قبل ازسن شانزده سالگی مشمول باشدواخیراشرط ثبت درمحضرهم اضافه شده وحال آنکه این دوقید هم ظاهراخلاف صریح قانون است وسبب تضییع حق عده ای می گرددلذاخواهشمند است ضمن برخوردقانونی بامواردمذکوراین دادگاه رانیزازنتیجه امرمطلع فرمائید.ب - باانجام تبادل لایحه معاون فرمانده ژاجادراموروظیفه در مقام پاسخ بشرح نامه شماره 67-452-10-60-401-3/7/66اعلام داشته است ، درموردبندیک شکوائیه شاکی به عرض می رساندکه دستورالعمل 80-15-401 مورخ 10/7/66این اداره بموجب دستورالعمل 227-15-401مورخ 1/7/67 لغو گردیده است بنابراین موضوعشکایت شاکی منتفی می باشد.درموردبند2 شکوائیه شاکی نظربه اینکه تصویب آئیننامه درحدوداختیارات هیئت دولت است بنابراین مورداخیرارتباطی به این اداره نداردباارسال یک نسخه از نامه قاضی شرع دادگاه نظامی 2اصفهان برای اداره کل حقوقی هیئت وزیران اداره مزبوربشرح نامه شماره 77216-21/9/68درمقام پاسخ اعلام داشته است ، مطابق بندالف ماده 44قانون وظیفه عمومی معافیت کفالت مشمولی که یگانه مراقب ونگهدارنده مادراست مقیدوموکول به این شده که مادرقادربه اداره امورخودنباشدعلیهذاهیئت محترم وزیران برای احرازعدم قدرت مادربر اداره امورخوددوروش درآئیننامه اجرائی منظورنموده است یکی اینکه بر اساس تبصره ماده 124هیئت پیش بینی شده درتبصره 2ماده 21قانون خدمت وظیفه عمومی نسبت به موضوع رسیدگی نمایدچنانچه دربندهای 1و3و5 و6ماده 124نیزرسیدگی واحرازعدم مدرک پدر،جد،برادرنیزبرعهده هیئت رسیدگی محول شده است وروش دیگرارائه مدارک موضوع بند2ماده 124است که دراین صورت فقدان مدرک احرازشده تلقی می شودونیازبه برسی ماهوی فقدان قدرت احرازشده تلقی می شودونیازبه بررسی ماهوی فقدان قدرت درهیئت مزبور نمی باشد.باتوجه به مراتب فوق ونظربه اینکه صدورمعافیت کفالت برای یگانه مراقب ونگهدارنده مادرمنحصربه بند2ماده 124نبوده وقانونگذار روش خاصی جهت احرازعدم قدرت براداره امورخودمشخص ننموده لذاایرادی به بند2ماده 124که درمقام بیان آئین وروش اجرای کاراست بنظرنمی رسدو طبعاکسانی که فاقدمدارک مذکوردراین بندهستندمی توانندمطابق تبصره ذیل این بندوضعیت خودرابه هیئت رسیدگی منعکس نمایندچنانکه درمورد مشمولین مراقب پدر،برادر،جدنیزهیئت رسیدگی اقدام می نماید.ب -آقای سیداحمدمبرقع نیزطی دادخواست تقدیمی به دیوان اعلام داشته اندباتوجه به اینکه طبق بندالف ماده 44قانون وظیفه عمومی مصوب 29/7/63صراحتا استفاده معافیت کفالت جهت یگانه مراقب ونگهدارنده پدریاجدیابرادر ویامادر...رامجازتشخیص داده است بادقت براین نکته که پدرواجدتنها فرزندذکورچنانچه مشمول این معافیت گرددولوآنکه سن مشارالیه متجاوزاز 65سال باشدبازاحتمال صاحب فرزنددیگرشدن راداردوحال آنکه مادرمتجاوز از50 سال چنین امکانی رانداردوهمچنین عقلانیزایجاب می نمایدچنانچه قانونگذارمعافیتی جهت پدرذکرنموده یقینادرموردمادرکه عواطف شدیدتری داردلحاظ می نمایدومضافاآنکه برطبق نص ماده 144 افرادشمول این معافیت باذکرکلمه یاپدرویاجدویابرادرویامادرازیکدیگرتفکیک شده وجهت کلمه مادرنیزهیچگونه قیدوشرط وتخصیصی ذکرنگردیده است علیهذاباعنایت به مطالب مذکورآن قسمت ازبند2ماده 124آئیننامه اجرائی قانونوظیفه عمومی که جهت استفاده معافیت کفالت مادرواجدتنها فرزندذکورشرط فقدان همسررااضافه نموده است برخلاف اصل قانون بوده و تقاضای ابطال آن رادارد.
هیئت عمومی دیوان عدالت اداری درتاریخ فوق به ریاست آیت الله سید ابوالفضل موسوی تبریزی وباحضورروسای شعب دیوان تشکیل وپس ازبحث و بررسی وانجام مشاوره بااکثریت آراءبشرح ذیل مبادرت به صدوررای می نماید.
مرجع :
مجموعه قوانین سال 1369 صفحه 234 تا237
روزنامه رسمی شماره 13254-13/6/1369
نوع : آراء و نظریات
شماره انتشار : 4
تاریخ تصویب : 1369/01/16
تاریخ ابلاغ : 1369/06/13
دستگاه اجرایی :
موضوع :
منبع : وب سایت قوانین دات آی آر (معاونت آموزش دادگستری استان تهران)
