ماده 38 قانون تامین اجتماعی ناظر به پیمانکارانی است که در اجرای قرارداد پیمانکاری از وجود کارگر استفاده می کنند بنابراین تسری و تعمیم آن به پیمانکار فاقد کارگر انطباقی با هدف مقنن ندارد
بسمه تعالی
تاریخ 25/5/76 شماره دادنامه 58 کلاسه پرونده 75/98
رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری
حکم مقرر در ماده 38 قانون تامین اجتماعی ناظر به پیمانکارانی است که در اجرای قرارداد پیمانکاری از وجود کارگر استفاده می کنند. بنابراین تسری و تعمیم آن به پیمانکار فاقد کارگر انطباقی با هدف مقنن ندارد, و بخشنامه شماره 108 مورخ 5/6/1360 درحدی که مفهوم مشمول ماده مزبور نسبت به مواردی که قرارداد 5/6/1360 در حدی که مفهوم مشمول ماده مزبور نسبت به مواردی که قرارداد 5/6/1360 در حدی که مفهوم مشمول ماده مزبور نسبت به مواردی که قرارداد منحصراً توسط شخص پیمانکار اجراء می شود, خلاف قانون شناخته می شودو مستنداً به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می گردد.
رئیس هیات دیوان عدالت اداری سید ابوالفضل موسوی تبریزی
مرجع رسیدگی - هیات عمومی دیوان عدالت اداری.
شاکی - آقای احمد علی حمیتی واقف
موضوع شکایت و خواسته - ابطال بخشنامه شماره 108 درآمد سازمان تامین اجتماعی.
مقدمه- شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته اند که قرار مورخ 1/2/75 را برای انجام خدمت پاره وقت با شرکت سهامی گوشت کشور امضاء نموده ام. در پایان هرماه 5% از حقوق اینجانب بابت حق بیمه کسر میشود. سازمان تامین اجتماعی بموجب بخشنامه 108 و استناد بماده 38 قانون تامین اجتماعی خود را محق به این کار میداند لذا با عرض مراتب زیر استدعا دارد بموضوع رسیدگی و رای بر ابطال بخشنامه مذکور را صادر فرمائید .
1 - مفاد ماده 38 قانون تامین اجتماعی از الزام کارفرما به متعهد کردن مقاطعه کار به بیمه کردن کارکنان خود و نیز کارکنان مقاطعه کار به بیمه کردن کارکنان خود و نیز کارکنان مقاطعه کاران فرعی نزد سازمان تامین اجتماعی و پرداخت کل حق بیمه به ترتیب مقرر در ماده 28 سخن میگوید در حالی که قرارداد اینجانب پیمانکار تلقی نمیشوم زیرا پیمانکار در اصطلاحات قانون تامین اجتماعی شخصی است که عوامل و کارکنانی را در اختیار دارد و بموجب ماده 38 مکلف شده است آنانرا بیمه کند .
2 - منظور از کسر 5% از بهای کل مقاطعه در واقع ضمانت اجرای بیمه کردن کارکنان وی است, در صورتیکه قرارداد مورخ 1/2/75 کار توسط یک نفر انجام میشود و شخص حقیقی عواملی برای انجام کار در اختیار ندارد.
3 - مفاد بخشنامه 108 هر چه باشد نمیتواند مخالف عموم ها و اطلاق های قانون تامین اجتماعی و سایر قوانین باشد.
4 - سازمان تامین اجتماعی به هیچ دستاویزی حتی بخشنامه 108 نمیتواند حق حبس 5% از بهای کل کار بشرح ماده 38 در مقابل پرداخت حق بیمه کارکنان پیمانکار توسط او و دریافت مفاصا حساب از تامین اجتماعی است. مفهوم پیمانکار را وارونه و بطور وسیع آن را شامل هر کسی بداند خودش به تنهائی کاری را انجام می دهد. جنس 5% از حقوق اینجانب برای چیست؟ که مجبور شوم خود را نزد تامین اجتماعی بیمه کنم و مفاصا حساب دریافت نمایم. غیر قانونی بودن این ترتیب پرواضح است و علاوه بر منافات داشتن با اصل برائت و قاعده قبح عقاب بلابیان با قاعده لاضرر و قاعده نفی عسر و حرج نیز تعارض دارد.
6 - اوضاع و احوال نشان می دهد که قرارداد پیش گفته قرارداد پیمانکاری نیست. رئیس هیات مدیره و مدیر عامل امزان تامین اجتماعی طی نامه 144/د/43 - 6/1/76 در پاسخ بشکایت مذکور اعلام داشته اند: با عنایت به تکالیف و تعاریف متعدد مندرج در مواد 2, 4 , و... قانون تامین اجتماعی مصوب تیر ماه 1354 قرار موصوف قرارداد انجام کار محسوب می گردد, فلذا برابر مقررات یاد شده شاکی بعنوان انجام دهنده موضوع قرارداد کار بیمه شده محسوب و شرکت سهامی گوشت ایران کارفرما تلقی می گردد. بدین ترتیب با در نظر داشتن اینکه قانون تامین اجتماعی که نوعی قانون اجباری برای بیمه نمودن افراد شاغل در کارگاههای مشمول همان قانون است. در نتیجه کارفرمای کارگاه مکلف است برابر تکالیف مندرج در ماده 36 قانون مرقوم پس از کسر حق بیمه سهم بیمه شده بانضمام سهم قانونی خود آن را باین سازمان بعنوان سازمان مجری قانون یاد شده پرداخت نماید .
2 - موضوع کسر پنج درصد از بهای کل پیمان توسط کارفرما خارج از مقررات قانون تامین اجتماعی بعنوان قانون حاکم بر روابط این سازمان با کار فرمایان و بیمه شدگان میباشد که به این اعتبار شاکی می بایست علیه کارفرما اقامه دعوی نماید. در خصصو ابطال بخشنامه شماره 108 درآمد گفتنی است که بخشنامه موصوف تنها در چهار چوب ماده 38 و بخشنامه های دیگر سازمان از جمله بخشنامه 3 - 100 امور مالی و درامد منظور ایجاد وحدت رویه و با توجه به اختیارات مندرج در اساسنامه تامین اجتماعی مصوب 10/6/58 هیات وزیران اصدار یافته است و واضع مقرراتی جدیدی مغایر باقانون تامین اجتماعی نمیباشد. شمول قانون مزبور به کلیه افراد شاغل و مزد بگیر به هر عنوان توسط مرجع قانونگذاری در سال 54 تجویز گردیده است.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست آیت الله موسوی تبرزی و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای می نماید.
---------------------------------------------
تاریخ : 5/6/1360
دفتر مدیر عامل
بخشنامه شماره 108
موضوع: نحوه محاسبه حق بیمه و مفاصا حساب پیمانکارانی که شخصاً عهده دار انجام موضوع پیمان هستند.
چون اغلب در مورد چگونگی محاسبه و صول حق بیمه و همچنین صدور مفاصا حساب پیمانکارانکه موضوع پیمان منحصراً توسط شخص پیمانکار انجام میشود سئوالاتی مطرح میشود , لذا با توجه به بررسیهائی که در این زمینه بعمل آمده توجه واحدها را به نکات زیر جلب نموده و اضافه مینماید که هر چند این گونه پیمانها علی الاصول تابع مقررات کلی پیمانها بوده و مواد قانونی از جمله ماده 38 در مورد آنان مجری میباشد لکن بمنظور ایجاد تیهیلات لازم و بمنظور رفع اشکالات موجود ترتیبات زیر برقرار میگردد:
1 - انجام عملیات موضوع پیمان توسط شخص پیمانکار بایستی دقیقاً بررسی و مشخص گردد که عملیات پیمان منحصراً توسط خود پیمانکار انجام گرفته و بدین منظور میتوان از طریق بررسی پیمان واستعلام از واگذارنده با بازرسی در محل اجرای پیمان به مووضع دست یافت.
2 - برای محاسبه حق بیمه این پیمانها چنانچه وسائل و لوازم کار (ماشین نویسی - باغبانی - رختشوئی - نگهبانی - تعمیر تاسیسات سرد و گرم و برقی و تلفن و رانندگانی که مالک اتومبیل میباشند و نظائر آن ) متعلق به شخص پیمانکار باشد پس از بررسیهای لازم با توجه به جدول ضرائب (بخشنامه 3 - 100 امر مالی و درآمد) ضریب دستمزد پیمان مشخص و براسا آن دستمزد ملاک محاسبه بدست میآید, در غیر اینصورت کل مبلغ ؟ بعنوان دستمزد محاسبه تلقی میشود با توجه به ؟ شدن مبلغ دستمزد و سایر اطلاع ؟؟ طبق سایر مقررات مربوط محاسبه میگردد. - در مورد پیمانکاران حمل و نقل مواد نفتی بی ظرف اعمال ضریب ؟ نبوده و مقررات قبلی مکاکان بقوت خود باقی است) لیکن چو در این نوع پیمانها کار بوسیله ؟ شخص پیمانکار انجام میگیرد بنابراین مدت کار و میزان ؟ بیمه بحساب وابق؟ حق بیمه شخص پیمانکار که در یام ؟ محسوب میگردد منظور خواهد شد تا ؟؟ تامین اجتماعی نیز برخوردار شود و بهمین جهت حق بیمه ؟؟ نوع پیمانها نباید از حق بیمه ای که به حداقل مزد کار ؟ تعلق میگیرد کمتر باشد.
نوع : آراء و نظریات
شماره انتشار : 58
تاریخ تصویب : 1376/05/25
تاریخ ابلاغ :
دستگاه اجرایی :
موضوع :
منبع : وب سایت قوانین دات آی آر (معاونت آموزش دادگستری استان تهران)
تقاضای ابطال بخشنامه شماره یک و دو جدید سازمان تامین اجتماعی دریافت غرامت از کارفرما مراد مقنن از سن بازنشستگی مذکور در ماده 78 قانون تامین اجتماعی مصوب 1354 سن بیمه شده در شرایط عادی و متعارف بازنشستگی است
