حکم مقرر در ماده 38 قانون تامین اجتماعی ناظر به پیمانکارانی است که در اجرای قرارداد پیمانکاری از وجودکارگر استفاده میکنند
تاریخ 25/5/76 شماره دادنامه 58 کلاسه پرونده 75/98
رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری
حکم مقرر در ماده 38 قانون تامین اجتماعی ناظربه پیمانکارانی است که در اجرای قرارداد پیمانکاری از وجودکارگراستفاده میکنند، بنابراین تسری و تعمیم آن به پیمانکار فاقد کارگر انطباقی با هدف مقنن ندارد، و بخشنامه شماره 108 مورخ 5/6/1360 در حدی که مفهم شمول ماده مزبور نسبت به مواردی که قرارداد منحصرا" توسط شخص پیمانکار اجراء می شود، خلاف قانون شناخته می شود ومستندا" به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می گردد0
رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری سیدابوالفضل موسوی تبریزی
* سابقه *
شماره ه/75/98 5/7/1376
تاریخ 25/5/76 شماره دادنامه 58 کلاسه پرونده 75/98
مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت ادرای
شاکی : آقای احمدعلی حمیتی واقف
موضوع شکایت و خواسته : ابطال بخشنامه شماره 108 درآمد سازمان تامین اجتماعی 0
مقدمه : شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته اند،قرارداد مورخ 1/2/75 را برای انجام خدمت پاره وقت با شرکت سهامی گوشت کشور امضاء نموده ام 0 در پایان هر ماه 5% از حقوق اینجانب بابت حق بیمه کسر می شود0 سازمان تامین اجتماعی بموجب بخشنامه 108 و استناد به ماده 38 قانون تامین اجتماعی خود را محق به این کار می داند لذا با عرض مراتب زیر استدعا دارد بموضوع رسیدگی و رای بر ابطال بخشنامه مذکور را صادر فرمائید10 مفاد ماده 38 قانون تامین تامین اجتماعی از الزام کارفرما به متعهد کردن مقاطعه کار به بیمه کردن کارکنان خود و نیز کارکنان مقاطعه کار به بیمه کردن کارکنان خود و نیز کارکنان مقاطعه کاران فرعی نزد سازمان تامین اجتماعی و پرداخت کل حق بیمه به ترتیب مقرر درماده 28سخن می گوید در حالی که قرارداد اینجانب پیمانکار تلقی نمی شوم زیراپیمانکار در اصطلاحات قانون تامین اجتماعی شخصی است که عوامل وکارکنانی را در اختیار دارد دارد و بموجب ماده 38 مکلف شده است آنانرا بیمه کند20 منظور از کسر 5% از بهای کل مقاطعه درواقع ضمانت اجرای بیمه کردن کارکنان وی است ، در صورتیکه قرارداد مورخ 1/2/75کار توسط یک نفر انجام می شود و شخص حقیقی عواملی برای انجام کار در اختیار ندارد30 مفاد بخشنامه 108 هر چه باشد نمی تواند مخالف عموم ها و اطلاق های قانون تامین اجتماعی و قوانین باشد40 سازمان تامین اجتماعی به هیچ دستاویزی حتی بخشنامه 108 نمی تواند مفهوم پیمانکار را وارونه وبطور وسیع آن را شامل هر کسی بداندکه خودش به تنهائی کاری را انجام می دهد50حق حبس 5% از بهای کل کار بشرح ماده 38 درمقابل پرداخت حق بیمه کارکنان پیمانکارتوسط او ودریافت مفاصاحساب از تامین اجتماعی است 0حبس 5% از حقوق اینجانب برای چیست ؟که مجبور شوم خود را نزد تامین اجتماعی بیمه کنم و مفاصا حساب دریافت نمایم 0 غیرقانونی بودن این ترتیب پرواضح است وعلاوه برمنافات داشتن با اصل برائت و قاعده قبح عقاب بلابیان باقاعده نفی عسر وحرج نیز تعارض دارد60 اوضاع و احوال نشان می دهد که قرارداد پیش گفته قرارداد پیمانکاری نیست 0 رئیس هیئت مدیره و مدیرعامل سازمان تامین اجتماعی طی نامه 144/د/1643/1/76در پاسخ بشکایت مذکور اعلام داشته اند: با عنایت به تکالیف وتعاریف متعدد مندرج در مواد 2،4، و000000 قانون تامین اجتماعی مصوب تیر ماه 1354 قرارداد موصوف قرارداد انجام کارمحسوب می گردد، فلذا برابر مقررات یاد شده شاکی بعنوان انجام دهنده موضوع قراردادکار بیمه شده محسوب و شرکت سهامی گوشت ایران کارفرمای وی تلقی می گردد0 بدین ترتیب با در نظر داشتن اینکه قانون تامین اجتماعی که نوعی قانون اجباری برای بیمه نمودن افراد شاغل در کارگاههای مشمول همان قانون است 0 درنتیجه کارفرمای کارگاه مکلف است برابر تکالیف مندرج در ماده 36 قانون مرقوم پس از کسر حق بیمه سهم بیمه شده بانضمام سهم قانونی خود آن را باین سازمان بعنوان سازمان مجری قانون یاد شده پرداخت نماید20 موضوع کسر پنج درصد از بهای کل پیمان توسط کارفرما خارج از مقررات قانون تامین اجتماعی بعنوان قانون حاکم بر روابط این سازمان با کارفرمایان و بیمه شدگان می باشد که به این اعتبار شاکی می بایست علیه کارفرما اقامه دعوی نماید0 در خصوص ابطال بخشنامه شماره 108 درآمد گفتنی است که بخشنامه موصوف تنها در چهارچوب ماده 38 وبخشنامه های دیگر سازمان از جمله بخشنامه 1003 امور مالی و درآمد بمنظور ایجادوحدت رویه و با توجه به اختیارات مندرج در اساسنامه تامین اجتماعی مصوب 10/6/58 هیات ویران اصدار یافته است و واضع مقرراتی جدیدومغایر با قانون تامین اجتماعی نمی باشد0 شمول قانون مزبور به کلیه افراد شاغل ومزدبگیر به هر عنوان توسط مرجع قانونگذاری در سال 54تجویز گردیده است 0
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست آیت الله موسوی تبریزی و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراءبشرح آتی مبادرت بصدور رای می نماید0
مرجع :روزنامه رسمی شماره 15335 28/7/1376
7
نوع : رای وحدت رویه
شماره انتشار : 58
تاریخ تصویب : 1376/05/25
تاریخ ابلاغ : 1376/07/28
دستگاه اجرایی :
موضوع :
منبع : وب سایت قوانین دات آی آر (معاونت آموزش دادگستری استان تهران)
تبصره 2 ماده 3 قانون اصلاح مقررات بازنشستگی و وظیفه مصوب 1368 12 13 ، مفید معافیت مستخدم رسمی از پرداخت کسور بازنشستگی از تاریخی است که سی سال تمام کسور بازنشستگی را پرداخته باشد طبق ماده 7 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری چنانچه رای بربرائت مستخدم دولت صادرشودایام تعلیق جزوخدمت دولتی محسوب وحقوق ومزایای مدت تعلیق پرداخت میشود
