عدول ازرهن در صورت عدم ذکر حق عدول جائز نیست - منع اعراض ازرهن درادارات ثبت - الجمع مهما امکن اولی من الطرح - الحاکم ولی الممتنع - عدول ازرهن درصورت عدم ذکر حق عدول جائز نیست
رای شماره : 300 - 26/09/1343
رای شورای عالی ثبت
سندرهنی تنظیم شدکه منتهی به تقاضای صدوراجرائیه ردیدثبت مربوطه طبق تبصره یک ماده 3نظامنامه اجراباتوجه باموردذیل کسب دستورکرد:
اول - راهن بعنوان تلقی رهینه ازمورث اقدام به عقدرهن کرده است حال آنکه اصابت عین مرهونه به سهم الارث اومحرزنیست تااهلیت اوبرای عقد رهن محرزباشدومحتمل است که رهن فضولی باشد.
دوم - سندرهن مذکورمشمول ماده 12قانون ثبت (املاک ثبت نشده )است
سوم - درسندرهن ،پلاک وحدودوتوصیف اجمالی ذکرنشده ومانع اجرا ماده 83نظامنامه اجرااست .
بستانکاردراین بین اعلان کردازرهینه عدول کرده است (قبل ازصدور اجرائیه ).
رای مورخ 26/9/43شورا:
"باتوجه به جریانی که مجموع گزارش هاازآن حاکی است وسابقه ای که در مواردانصراف ازرهن میباشدنظرمشورتی این است که اقتضاداردمتقاضی اجرائیه به دادگاه صلاحیتدارمراجعه کند".
* سابقه *
نکات توضیحی :
اول - این رای باوجوداینکه پس ازرای 296صادرشده است باآن مخالف نیست زیرادرمانحن فیه ،حق عدول درسندرهن قیدنشده بودوطبق رای 296هم مادام که حق عدول درسندرهن قیدنشده مرتهن که عدول ازرهن میکندبایدبرابر ذیل رای 295به دادگاه مراجعه کند.
نتیجه - رویه شورادرمواردی که حق عدول درسندقیدنشده درامرتشخیص امکان اعراض ازرهن ارجاع بستانکاربه دادگاه برطبق آرا295-300(ومفهوم مخالف رای 296)میباشد.
دوم - هرگاه درسندمعامله (رهن یابیع یاغیره )پلاک وحدودوتوصیف اجمالی موردنظرماده 83نظامنامه اجراذکرنشده باشدولی موردمعامله طبق بندسوم ماده 190قانون مدنی وماده 216همان قانون معنی ومعلوم بین طرفین باشدعقددرست است مسئله رعایت ماده 83نظامنامه اجرا،مستقل ازشروط صحت عقداست وخوداداره ثبت موقع مزایده بایدشقوق مذکوردرماده 83 را رعایت کندوالا عملیات اجرائی ناقص وحسب الموردقابل اعاده خواهدبود بهرحال این اشکال که کرده اندبه سندرهن واردنیست .
سوم -اگرپس ازانقضادوسال مذکوردرماده 12قانون ثبت (اصلاحی سال 22)قبل ازتقاضای ثبت ملک ،سندرهن (یامعامله دیگر)آن ملک تنظیم شوداز دستورماده 12تخلف شده وطبق ماده 1287-1294قانون مدنی سندرهن مذکورسند رسمی نیست واساساصدوراجرائیه محل اشکال وبلکه محل منع است .
استطراد
هرگاه دراثنامدت دوسال ماده 12قانون ثبت ،ملک مجهول المالکی به موجب سندرسمی به رهن (یاوثیقه )داده شودوپیش ازفک سندرهن ،مدت دو سال مذکورمنقضی گرددسپس عملیات اجرائی سندرهن به سرحدصدورسندانتقال اجرائی برسدآیادراین موردبایدماده 12قانون ثبت رعایت شود؟یعنی نخست بایدتقاضای ثبت رهینه (که مجهول المالک است )بعمل آیدسپس سندانتقال اجرائی توسط دفترخانه تنظیم شود؟
علت این سوال ،تعارض ماده 12قانون ثبت باتبصره 5 ماده 34قانون ثبت است که تعارض هم بصورت عموم وخصوص من وجه است به این شرح که :
اولا- تبصره 5 ماده 34 میگوید:"...پس ازانقضامدت دوماه سند انتقال صادرمیشود...."این دستورشامل ملک موضوع عقدرهن بالاوهرگونه ملک دیگراست وقابل به تفصیل وتفکیک نشده است .
ثانیا- ماده 12قانون ثبت می گوید:"...پس ازگذشتن مدت دوسال ، معاملات راجع به آن املاک ،قبل ازتقاضای ثبت ،دردفتراسنادرسمی پذیرفته نمیشود..."این دستورشامل موضوع عقدرهن بالاکه منتهی به مزایده شدوآماده صدورسندانتقال است وهرگونه املاک دیگرمیباشد.بهرحال تبصره مزبورو ماده 12قانون ثبت هردو،رهینه بالاراکه آماده صدورسندانتقال اجرائی است فرامیگیرند،کدامیک بردیگری مقدمند؟دراین موردچنداحتمال داده میشود:
اول - تاریخ تصویب ماده 12مقدم است وتاریخ تصویب تبصره ماده 34 موخراست واین امرهم محرزنیست که تبصره 5 درمقام تضییق دایره وقلمرو ماده 12قانون ثبت بوده باشد(بلکه عکس آن محرزاست زیراسوابق وضع تبصره نشان میدهدکه هدف وضع آن ،تعیین مفهوم پایان عملیات اجرائی بوده که ضمنا مهلتی هم برای ادادین به مدیون داده شده وبیش ازاین ،قصدوعرضی دربین نبود ومطلقاقصدتغییرمقررات ثبت املاک دروضع تبصره مذکوردراندیشه قانونگذارراه نیافته بود)بنابراین ،تبصره 5 بایدخودراباماده 12وفق دهدنه اینکه ماده 12راازمسیرسابق خودمنحرف کند.براین پایه راه تطبیق تبصره باماده 12چنین است که مدیون سندرهنی قبل ازصدورسندانتقال اجرائی ، تقاضای ثبت کندوچون اینکاررامدیون نمی کندباتوجه به این که اذن درشیئی اذن درلوازم آن هم هست وامربه ذوالمقدمه امربه مقدمه محسوب است وتقاضای ثبت ،مقدمه صدورسندانتقال اجرائی است واداره اجراقانوناماموروسائل تنظیم سندانتقال اجرائی است واداره اجراقانوناماموروسائل تنظیم سند انتقال اجرائی است بالملازمه ماموربه تقاضای ثبت وثیقه هم به ولایت از مدیون میباشدوبه این ترتیب بین ماده 12قانون ثبت وتبصره 5 ماده 34 قانون ثبت جمع میشودورفع تعارض خواهدشدوالجمع مهاامکن اولی من الطرح .
دوم -احتمال داردکه گفته شودتبصره 5 ماده 34مربوط به حقوق خصوصی است وماده 12قانون ثبت که به منظورثبت اجباری ملک تصویب شده است مربوط به حقوق عمومی است ودرمقام تعارض عموم من وجه بین دوقاعده که یکی مربوط به حقوق خصوصی است ودیگری مربوط به حقوق عمومی است آن قاعده که راجع به حقوق خصوصی است مقدم است زیراگذشت واغماض ازطرف قوی درمقابل ضعیف مستحسن است .
ملاحظه - براین احتمال دوایرادوارداست :
الف -اگرقاعده مربوط به حقوق عمومی راجع به نظم عمومی باشدمقدم بر قاعده راجع به حقوق خصوصی است وچون ثبت اجباری راجع به نظم عمومی است لذا ماده 12مقدم است .
ب - تعارض بالابطریقی که دراحتمال اول گفتیم قابل رفع است ومیتوان بهردوقاعده به ترتیب مذکورعمل کردبدون اینکه تخصیص به یکی ازدوقاعده واردکرده باشیم موقعی دردوقاعده متعارض یکی رابردیگری مقدم میدارندکه رفع تعارض واجراکامل هردوقاعده میسرنشودودرمانحن فیه اجراکامل هردو قاعده میسراست .
مع الوصف بخشنامه شماره 30035/2مورخ 28/11/46جانب تبصره 5 را مقدم داشته ومی گوید:
"ازنظراینکه تبصره 5 ماده 34قانون ثبت واردبرماده 12قانون مذکوراست لذادرمورداملاک مجهول المالک که ازطرف بستانکاران اجرائی جهت وصول طلب معرفی وباانجام تشریفات قانونی به مزایده یاحراج منتهی میشودصدورسندانتقال اینگونه املاک بارعایت کامل مقررات بلااشکال است .ودرمورداملاک مجهول که مدیون درقبال بدهی معرفی می کندقسمت اخیر دستور25مندرج درصفحه 88 مجموعه بخشنامه بایدرعایت شود".
تبصره - موردبحث بالاازجمله مواردی است که دراصلاح مقررات ثبتی بایدنص قانون جای استنباط واختلاف نظررابگیرد.
مرجع :آراشورایعالی ثبت وشرح آن صفحه 379-382
تالیف :دکترمحمدجعفرجعفری لنگرودی
61
نوع : آراء و نظریات
شماره انتشار : 300
تاریخ تصویب : 1344/09/26
تاریخ ابلاغ :
دستگاه اجرایی :
موضوع :
منبع : وب سایت قوانین دات آی آر (معاونت آموزش دادگستری استان تهران)
عدول ازرهن باذکر حق عدول درسند رهن ، جائزاست - منع اعراض ازرهن درادارات ثبت استصحاب مالکیت
