بین اعمال مقدماتی ارتکاب جرم وشروع به اجرای جرم تفاوت وجود داردوازنظرقانونی شروع به اجرای جرم قابل مجازات است ودراتهام انتساب عمل لواط به متهم ،ارزیابی دلایل بادادگاه است
رای شماره 161-17/2/48
رای اصراری هیات عمومی دیوان عالی کشور
رای :(ازناحیه فرجامخواهان اعتراض موثری که قابل امعان نظردراین مقام باشدبعمل نیامده است وباتوجه به محتویات پرونده دادنامه فرجام خواسته صحیح وموجه بنظرمی رسدونظربه اینکه ازلحاظ رعایت اصول وقواعد دادرسی وتطبیق موردباقانون وتعیین میزان کیفربردادنامه فرجامخواسته اشکالی نیست لذادادنامه مزبوربه اتفاق آراءابرام می شود).
* سابقه *
رای اصراری شماره 161-17/2/48هیئت عمومی دیوان عالی کشور
فرجامخواه :(ر)و(ب )
فرجامخوانده :دادسرای استان خوزستان
فرجامخواسته :دادنامه شماره 246-20/8/47صادره ازشعبه اول دادگاه جنائی استان ششم .
گزارش کار:(ر)26ساله به اتهام ارتکاب عمل لواط به عنف با(ج )15 ساله و(ب )23ساله به اتهام معاونت درارتکاب بزه مزبوربا(ر)تحت تعقیب واقع وبموجب کیفرخواست 26/9/46دادستان آبادان تقاضای مجازات مشارالیهماطبق ماده 207قانون مجازات عمومی بارعایت مواد28و29همان قانون درباره (ب )ازدادگاه جنائی استان ششم شده است .
پس ازارجاع ووصل پرونده به شعبه اول دادگاه جنائی استان ششم دادگاه مزبوربعدازانجام جریان مقدماتی کاررسیدگی وبموجب دادنامه حضوری 80- 3/2/47بااحرازبوهکاری متهمان وانطباق مورداتهام هریک ازمشارالیهما باماده 207قانون مجازات عمومی بارعایت ماده 20همان قانون درباره (ر) ورعایت ماده 28و29قانون مزبوردرباره (ب )ورعایت ماده 44قانون مجازات عمومی درباره (ر)و(ب )به لحاظ جوانی وجهالت ومشهودنبودن سابقه کیفری هریک ازمشارالیهمارابه دوسال حبس تادیبی بااحتساب ایام بازداشت قبلی محکوم نموده است .
این رای پس ازابلاغ بلافاصله مورددرخواست فرجامی متهمان واقع شده است .
پرونده جهت رسیدگی به شعبه نهم دیوان عالی کشورارجاع شده است وشعبه مزبوربموجب رای مورخ 9/6/47(بااشعاربه اینکه ایرادواعتراض وکیل فرجامخواهان مبنی براینکه باتوجه به اظهارات (ج )دربازپرسی دائربراین که من لخت بودم و(ر)لخت بوددرازکشیده بودم او می خواست بامن عمل لواط راشروع کندمامورین رسیدند)واربنظرمی رسدزیرااظهارات (ج )بهیچوجه دلالتی برشروع عمل لواط نداردواین مقدارازعمل که آن دولخت پهلوی یکدیگر خوابیده بودندشروع بعمل لواط محسوب نمی گرددبلکه عمل منافی عفت غیراز هتک ناموس بوده وبافرض ثبوت باماده 208قانون مجازات عمومی منطبق خواهدبود.
بعلاوه عملی که به (ب )نسبت داده شده این است که درمدرسه (ج )رفته و اجازه اوراازمدیرمدرسه گرفته است که (ج )توانسته ازمدرسه خارج شودبا توجه به نحوه اظهارات (ج )درکلانتری که بیان کرده خودش نزد(ر)رفته این مقدارعمل (ب )معاونت محسوب نمی گردد)حکم فرجامخواسته رانقض ورسیدگی رابه شعبه دیگردادگاه جنائی خوزستان ارجاع نموده است .
پس ازوصول پرونده به شعبه 2دادگاه جنائی حوزستان ودادگاه مزبوربعد ازانجام جریان مقدماتی کاررسیدگی وبموجب دادنامه حضوری 246-20/8/47و دلائل مذکوردرآن به اکثریت آراءبااحرازبزهکاری (ر)وانطباق موردباماده 207قانون مجازات عمومی ورعایت ماده 20همان قانون واعمال ماده 44قانون مزبورونیزاحرازبزهکاری (ب )وانطباق مورداتهام مشارالیه باقسمت اول بند4ازماده 211قانون مجازات عمومی نه ماده استنادی درکیفرخواست (ر) رابه دوسال حبس تادیبی وپرداخت مبلغ یکهزارریال بعنوان غرامت با احتساب ایام بازداشت قبلی محکوم نموده است (نظراقلیت بربزهکاری (ر) وانطباق عملش بابندوب ماده 45همین قانون برمحکومیت مشارالیه به 5ماه حبس تادیبی بااحتساب ایام بازداشت قبلی واعلام برائت (ب )به لحاظ فقد دلیل کافی بوده است )
این رای پس ازابلاغ بلافاصله مورددرخواست فرجامی متهمان واقع شده است پرونده به لحاظ داشتن سابقه به شعبه نهم دیوان عالی کشورواصل شده است آقای مهدی کریمی آزادبعنوان وکیل فرجامخواهان لایحه دردوبرگ درتاریخ 21/8/47تقدیم که برطبق آن ضمن بیان یک سلسله مطالب به دلالت لایحه مزبور تقاضای نقض دادنامه فرجامخواسته رانموده است لایحه مزبورقرائت شداز ناحیه فرجامخواهان لایحه اعتراضی خاصی درپرونده ملاحظه نمی شود.
چون رای فرجامخواسته اصرای ورسیدگی به آن درصلاحیت هیئت عمومی دیوان عالی کشوربوده است پرونده به هیئت عمومی فرستاده شده است .
به تاریخ روزچهارشنبه هفدهم اردیبهشت ماه یکهزاروسیصدوچهل وهشت هیئت عمومی دیوانعالی کشوربه ریاست جناب آقای عمادالدین میرمطهری ریاست کل دیوان عالی کشوروباحضورجناب آقای عبدالحسین علی آبادی دادستان کل کشوروجنابان آقایان روساومستشاران شعب دیوان عالی کشور تشکیل گردید.
پس ازطرح وقرائت گزارش پرونده واوراق لازم وکسب نظریه جناب آقای دادستان کل بشرح زیر:
"اختلاف بین دادگاه تالی وشعبه دیوان عالی کشوردرسه موضوع ذیل است :
1-آیاعمل منتسب به متهم درعداداعمال مقدماتی است ویاشروع به اجرا
2-برفرض قابل تعقیب بودن آن باماده 207قابل انطباق است یاباماده 208.
3-آیاعملی که به (ب )نسبت داده شده معاونت درجرم لقی می شودویا اساساقابل تعقیب نمی باشدبرای اظهارنظرنسبت بموضوع اول بایددرمقام تبیین اعمال مقدماتی وشروع به اجرابرآمد.
اعمال مقدماتی مانندشروع به اجراعبارت ازاعمال خارجی است که ظاهر است وابداجنبه نهائی ندارد.
ولی اعمال مقدماتی ابهام آمیزمی باشدوبه نفسه نمی تواندقصدمرتکب رابطوروضوح معلوم سازدوهمین قضیه غیرمشخص وغیرمعلوم بودن آن موجب تمیز آن ازشوع به اجرامی گرددمثلااگرشخصی ازیک اسلحه فروش طپانچه بخردمعلوم نیست که خریدارآن رابرای کشتن دشمن خودبکارخواهدبردیاحفاظت خویشتن بنابراین خریدطپانچه رابایدیک عمل مقدماتی تلقی کردنه شروع به اجرای عمل مقدماتی طبق ماده 21قانون مجازات عمومی (مجردقصدارتکاب جنایت یاتهیه بعضی مقدمات جزئیه آن شروع محسوب نمی شود)به مثابه قصدارتکاب جرم غیر قابل تعقیب وعدم قابلیت تعقیب آن مبتنی برسیاست جنائی است زیرافاصله اعمال مقدماتی جرم باانجام آن خیلی زیاداست واحتمال پشیمانی مرتکب از انصراف اوازانجام جرم بعیدبظرنمی آیدوبه همین جهت مقنن خواسته بااتخاذ یک رویه اغماض آمیزتنبه وندامت مرتکب راتشریح کرده وتشویق نمایدکه درپایان دادن جرم لجاجت نورزدبرای تمیزاعمال مقدماتی ازشروع به اجراء دوسیستم مختلف پیشنهادشده است اول سیستم بیرونی دوم سیستم درونی .
طرفداران سیستم بیرونی fitcejbOکه یک سیستم مضیق بشمارمی آید می گویندبرای اینکه شروع به اجرای تحقق یابدبایدیکی ازاعمالی که داخل در تعریف قانونی جرم است ویالااقل عملی که قانون آن رادرعدادکیفیات مشدده جرم ارتکابی به شمارآورده ازطرف مرتکب انجام شودمثلادرسرقت که عنصر تشکیل دهنده آن ربودن خدعه آمیزمال غیرمی باشدوقتی شروع به اجراانجام می پذیردکه مجرم دراموال مسروقه دست بگذاردوآن رادرحیطه تصرف خوددر آوردواعمالی که ازقبل ازقضیه اموال مسروقه ارتکابمی شوددرزمره اعمال مقدماتی محسوب می شودولی اگرمقصودمجرم ارتکاب سرقت بابالارفتن از دیواریاشکستن حرزباشدومرتکب درضمن انجام آن دستگیرشودچون این دو کیفیت رامقنن جزءکیفیات مشدده سرقت قلمدادکرده بایدآن راشروع به اجرا دانست نه عمل مقدماتی درسیستم بیرونی به اعمال خارجی خیلی اهمیت می دهند واین عقیده این مزیت راداردکه خیلی روشن است نقض آن این است که به اندازه کافی ازمنافع اجتماعیه حمایت نمی کندزیژامواردی اتفاق می افتدکه اراده خلاف اخلاق وفسادآمیزمرتکب وبالتبع شخصیت خطرناک اومحتومومسلم است ولی باتبعیت ازنظریه بیرونی درواقع جامعه خلع سلاح شده ونخواهدتوانست خودراازشراوایمن سازد.
سیستم درونی fitcejbuSبرعکس حاکی است براینکه اعمال که مبین اراده قطعی وتصمیم جازم برارتکاب جرم می باشدبایدشروع به اجراءتلقی شود این فکرازطرف علمای جنائی به اشکال مختلفه پرورانده شده است ورساترین فورمول آن نظریه ذیل است :
"شروع به اجراءوقتی تحقق می یابدکه اعمال ارتکابی مرتکب تاحین دستگیرشدنش تصمیم خلل ناپذیراورادرارتکاب جرم به منصه ثبوت گذاردو به عبارت آخری وقتی که فاصله اخلاقی موجودبین عمل بدی که مرتکب شده وهدفی راکه درنظرگرفته است بقدری کم باشدکه اگراوراآزادبگذارندمطمئناآن فاصله رابپیماید"
فرض علمی درونی عموماموردقبول واقع شده است بعلاوه برای اینکه از تصمیم اشخاص قضاوت صحیح شودممکن است روحیات ومخصوصاسوابق آنهارادر نظرگرفت مثلاعملیات شخصی که سابقه محکومیت داردبیشترقریب به شروع اجرااست تاعمل مقدماتی .
اینکه اظهارنظرشده عمل (ب )معاونت محسوب نمی گرددقابل قبول نمی باشدزیرا(ب )شاگرد(ر)صریحادرنزدبازپرس اقرارکرده است که به مدرسه رفته ومرخصی برای (ج )گرفته است .
درخاتمه متذکرمی شودکه طبق محتویات پرونده (ر)باتهدیدوچاقوکشی (ج )15ساله نگون بخت رابه منجلاب فساداخلاق سوق داده وبکرات باوعمل لواط مرتکب شده است آیابااین کیفیت سزاواراست که (ر)بامصون شدن ازمجازات برتجری خودبیفزایدوبچه های بیکناه دیگررابه سرنوشت شوم (ج )مبترسازد بنابه مراتب بالاتقاضای ابرام حکم دادگاه تالی رامی نمایم .
دادستان کل کشور-عبدالحسین علی آبادی )
مشاوره نموده چنین رای می دهند:
مرجع :
موازین قضائی ،ازانتشارات حسینیه ارشاد(جلد 1) صفحه 316تا322
4
نوع : آراء و نظریات
شماره انتشار : 161
تاریخ تصویب : 1348/02/17
تاریخ ابلاغ :
دستگاه اجرایی :
موضوع :
منبع : وب سایت قوانین دات آی آر (معاونت آموزش دادگستری استان تهران)
نظر به اینکه تجدیدنظرخواه دردعوی مطروحه فاقد سمت قانونی بوده ودعوی بر حسب مقررات قانونی توجهی به اوندارد تجدیدنظرخواهی بیوجه بوده و رد می شود درانتساب اتهام مالکیت موادمخدر،ارزیابی دلایل توجه اتهام بادادگاه است
